法学论文/高军

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 10:57:36   浏览:8257   来源:法律资料网
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试论当代中国宪政文化建设

高军
(江苏技术师范学院 江苏常州 213001)

[摘要]:有宪法未必有宪政,作为西方泊来品的宪政文化是宪政得以实现的深层次原因。文章在探讨西方宪政文化的主要内容及回顾百年中国立宪教训的基础上,对当代中国的宪政文化建设提出了具体的建议。
[关键词]:宪政 宪政文化
有宪法未必实现宪政,宪法仅是宪政的前提之一,是实现宪政的必要而非充分条件,如今在学术界已成为基本通识。从世界范围来看,当今不立宪的国家已几近于无,但实际上真正实行宪政的国家却仍然为数不多。回顾中国立宪史,自晚清政府颁布《钦定宪法大纲》以来,中国立宪已逾百年,然迄今宪政始终却未能在中华大地上实现。究其两者的原因,固有多端,然宪政文化之缺失乃为其深层次之原因。这里所谓的宪政文化,指的是人类在追求和创建宪政这一政治形式的政治历史实践中,形成的有关宪政的意识形态。具体而言,它包含了建立一系列的制度,培养人们对宪法发自内心的尊崇,以使宪法规范得以落实,保证宪法最高权威的实现。[1]因此,结合中国百年立宪的历程,探讨宪政的文化基础,对当代中国的宪政建设不无裨益。
一、宪政文化是西方的泊来品
宪政是西方文化传统所内生的一种现象,是西方社会、文化自然演进的结果。当代中国的宪政文化建设,必须追溯到西方文化的源头对西方文化作简要的巡礼,以探寻宪政文化的历史根源。
1、“性恶论”假说——制度建设的前提
西方“性恶论”来源于基督教的“原罪说”,即人类远祖亚当、夏娃犯下的原罪,认为人身上有其不可消解的罪恶,在完美的神性与不完美的人性之间,永存幽暗。[2]基于这种发自对人性中与生俱来的阴暗面和人类社会根深蒂固的黑暗势力的正视和警惕的幽暗意识,西方文化对人性持低调的态度。“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反。” [3] “一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验”,“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[4]休谟认为,“政治作家们已经确立了这样一条准则,那在设计政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中,除了谋求一己的私利之外,别无其他目的。”[5]托马斯•杰弗逊说过:“信赖,在任何场所都是专制之父。自由的政府,不是以信赖,而是以猜疑为基础建立的。我们用制约性的宪法约束受托于权力的人们,这不是出自信赖,而是来自猜疑。……因此,在权力问题上,不是倾听对人的信赖,而是需要用宪法之锁加以约束,以防止其行为不端。”[6]在西方思想史上,这类论述府拾皆是已成通识。正是基于对人性的怀疑而产生的对拥有权力的政府的不信任感激发了有限政府以及通过具体的制度设计来限制政府权力的必要性,由此构筑了宪政理念的理论假定前提。
2、社会契约理论——政府产生及其权力正当性的来源
在西方政治法律思想史上,社会契约理论是源远流长影响深远的理论。古希腊智者学派的代表人物普罗泰戈拉、安提丰较早地提出了社会契约的思想。[7]古希腊的伊壁鸠鲁最早从理论上系统阐述了社会契约思想,“用社会契约观点来说明法律,认为公正是社会的、彼此约定的产物”。[8]而在西方文化之“灵”的犹太文化中,《圣经》就被视为犹太民族与上帝之间的一种契约。在中世纪早期,西方就形成了这样的观念:“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”,“尽管王权自身有着神圣起源,但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约。”[9]中世纪国王和贵族之间关系是一种契约关系,而领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性,但它仍带有契约关系的特点。城市形成后,也按那个时代日尔曼人的习惯,以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的,这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上,特许状是一种社会契约;实际上,它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。[10] 近代资产阶级革命时期,格老秀斯完成了由古代契约论向近代契约论的最终转型,霍布斯、斯宾诺莎、洛克通过其社会契约论主张共同开创了西方的自由主义传统,此阶段的契约论在很大程度上去除了超验色彩,更具有工具性的特点,从中逻辑地推演出了宪法产生的必然性。1620年由一批移居北美的清教徒签订的“五月花公约”是其较早的实践,而美国独立宣言、美国宪法、法国《人权宣言》是其政治上的实践,宪法实质上成为社会契约的法律表现形式,它阐明了国家权力根源于人民以及国家权力的正当性问题,确立了个人对国家的主体地位,为近代宪政国家理念铺平了道路。
3、权力分立与制衡——政府权力行使的规则
在政治法律思想方面,西方文化一直有权力多元的传统。早在古希腊时期,柏拉图就提出了对后世影响深远的“混合政体”学说。亚里斯多德也把民主政体和寡头政体相混合的政体作为一种理想的政体,而且还第一次系统地提出了国家权力分立的观念,认为只有实行国家议事、行政和司法三种机能的分工,才能建立一个良好的政体。古罗马思想家波利比阿进一步发展了制约、均衡和分权理论,他使用的混合政体概念不仅包括希腊人所说的各种社会力量之间的混合与平衡,还包括国家权力体系不同组成部分和机构之间的制约与平衡,不仅指出了权力分立的思想,而且还提出了权力制衡的观念,认为任何一种权力都不能超越其他权力之上。古希腊混合政体政府在西赛罗的政治法律理论中得到继承和完善,西赛罗的混合政体的基础是和谐理论以及所有人的自由和平等,他比古希腊人更加强调不同政体因素之间的均衡。不仅如此,他还要求在国家权力和公民权利之间实现平衡,而这里所谓的平衡就是今天我们所讲的“牵制”。中世纪的托马斯•阿奎那也是主张混合政体理论的,并巧妙地运用《圣经》来论证混合政体的正当性。至近代资产阶级革命时期,分权政府取代了混合政体理论。洛克为现代分权理论奠定了基础,提出立法权、执法权及对外权分立的思想。孟德斯鸠主张权力不但应当分立,而且还应当相互牵制以达到某种平衡,提出立法、行政与司法三权分立理论,其分权思想已被历史证明有相当的真理性,被思想界推崇为权威的思想。康德从哲学上证明了三权分立的普适性以及三权之间的彼此协作、彼此从属的关系。黑格尔则创造了与政治国家相对应的市民社会理论,主张在分权的基础上不同权力之间形成牵制的关系,其中特别强调司法的独立地位,指出司法应独立于政治国家。美国建国之初的以杰斐逊为首的民主党人和以汉密尔顿为首的联邦党人都主张分权,并主张三权应当相互制约与平衡,防止一权独大,并将该理论运用于政治实践,结出以分权为基础的美国宪法之硕果。[11]
在政治实践方面,西方也同样一直有权力多元的传统。在政体上,古希腊时代的雅典在统治机构的设置方面,不但职能相对分立,而且还含有一定制衡因素。古罗马虽然建立了统一的帝国和中央集权的体制,但其社会却蕴涵了许多导致权力多元和制衡的潜在因素,这些因素后来在欧洲中世纪得以发展为权力制衡的实践。事实上,欧洲中世纪存在宗教与世俗、王权和教权的分立和对抗,没有强大的中央集权国家,法律也呈现出多元的状况:教会法庭倾向于适用教会法;行会法庭则适用商法;而城镇中的其他一些法官又倾向于寻求适宜的规则——首先是地方习惯或法规,其次是在大学法学者的帮助下用“欧洲普通法”来弥补空白。[12]在资产阶级革命期间,构成英国政治权力格局的阶级基础虽有所变化,但仍然是国王、新贵族和代表平民的资产阶级的三足鼎立局面。在此期间所形成的一系列宪法性文件和惯例仍然是多元政治权力之间斗争和妥协的直接产物。美国同样继承了英国以多元的利益集团为载体的政治权力多元与制衡的传统,宪法和宪政实践中确立了分权与制衡原则。
4、法律至上与法律信仰——法治原则得以生成的根源
在西方文化中, “法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系”,[13]法律高于政治是西方一贯的传统。古希腊时期,苏格拉底倡导“服从法律是公民的最大义务”。亚里士多德认为“法律是正义之树上结出的果实”,亚里士多德和古罗马思想巨匠西塞罗都认为理性的和正义的法应该具有普遍约束力。甚至罗马皇帝狄奥多西在一封信中也指出:“如果君王自愿承受法律的拘束,这是与一个统治者的尊严相称的说法;因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”[14]这些思想因素对以后欧洲中世纪的传统产生了深刻的影响。托马斯•阿奎那认为立法者(皇帝)应当受自己制定的法律的约束,按照上帝的判断,一个君王不能不受法律的指导力量的约束,“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求”。欧洲中世纪由于日尔曼法中古老的“王在法下”传统的影响,加上 “由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化的权威,而是权威的多元格局,这就为‘法律至上’观念的生长提供了土壤和提前条件。” [15] “自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直并广泛讲述和经常得到承认。” [16]在英国,“在同专制王权的斗争中,普通法成为议会政党手中的强大武器,因为普通法在长期的历史发展中,形成了某种韧性,它的繁琐的和形式主义的技术,使得它能够顽强地抵制来自上级的进攻。自那时起,英国人便把普通法看作基本自由的保障,用它保护公民的权利、对抗专制权力的肆虐。”[17]
5、自然法思想——法律信仰的超验基础
马里旦认为,“真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。”[18]自然法思想将法律与正义联系在一起,将正义喻为法律的内在属性,所有的法律都要接受最高的、永恒的自然法的评判,不正义的法律不是法律。自然法为法律赋予了神圣性,是法律至上的理论基础,同时也为法律信仰奠定了超验的基础。在古希腊,智者学派即对自然法思想做了初步的表述,经过苏格拉底、柏拉图、亚里斯多德,到斯多葛学派则提出了完整的自然法理论。到古罗马,西塞罗继承并进一步发展了斯多葛学派的自然法思想,认为自然法是由上帝创造的,符合人的自然本性的,超越国家、民族和时代的永恒不变的法。中世纪经院哲学巨子托马斯•阿奎拉将自然法与神法予以融合,创造了他的永恒法、自然法、神法和人法的四种法的分类,并且在坚持自然法不变的前提下,承认自然法具有某种可变的思想,为现代自然法的复兴提供了重要的依据。到了近代资产阶级革命前夜,格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等一批古典自然法思想家系统地论述了自然法与国家和法律的起源,为资产阶级革命提供了理论武器,而美国理性主义自然法学杰斐逊、潘恩、汉密尔顿,则进一步将人民主权、社会契约思想发展为系统的宪政思想。英国资产阶级革命、美国独立战争和美国宪法的诞生、法国大革命和法国《人权宣言》的诞生则是自然法思想在政治上的实践,其成果直接体现为宪法中的法治原则,其标志之一就是用法律控制国家权力。至十九世纪,由于法律实证主义的兴起,自然法思想曾一度处于沉寂的状态,但“二战”后又迅速地勃兴,产生了马里旦、菲尼斯、富勒、罗尔斯等一批有巨大影响的自然法学家,而且作为现代分析法学派的代表人物哈特也向自然法靠拢,提出了 “最低限度自然”的概念。
二、百年中国立宪史的反思
与西方宪政文化形成鲜明对照的是,在中国传统法律文化中是找不到保障人权、权力分立与制衡、法律信仰等这些内容的。相反,从总体上来看,中国传统法律文化呈现的是重刑、专制、法律工具主义等特征。[19] 晚清中国立宪完全是基于西方列强外来的压力,西方的宪法植入中国传统法律文化的土壤,结果证明,结出的只是一颗苦涩的果实。
近代中国,中华民族面临的严重生存危机使救亡图存成为知识分子的使命,伴随着民族危机的加深,从学习西方器物“师夷长技以制夷”的洋务运动到设议院、开国会的“戊戌维新”,当时先进的中国知识分子所想到的只能是从他们所认为的导致西方列强富强的诸因素的超市货架上取出自己所看中的东西,以期为我所用,实现富国强兵的目的。“救亡压倒启蒙”,使得人们没有足够的条件和从容的心态从本源意义上来体味宪政文化的内在价值,特别是日俄战争中“立宪的日本战胜不立宪的俄国”对中国知识分子产生了强烈的刺激,负笈东瀛学习法政以期实现立宪救国的目标成为其时有志青年的理想及时代追求。因此,对中国的败亡进行救赎的现实需求使得近代知识分子们不约而同地在宪法与宪政之间建立了必然的联系,借用近代中国“体用之争”中“体用”的概念,可以说“富强为体、宪政为用”是近代以来中国影响最大、最深远的一个宪政文化范式。在这里,宪政这个概念并不具有道德信念的诉求,也不具有任何价值的归属,它只是作为一种被人们寄予厚望的可能有用的物品而已,因此,它明显的带有工具性特质。这一范式的背后所隐藏的逻辑结论是:人们一旦发现宪政根本没有用,或者是不如当初想像的那样有用时,宪政的末日也就为时不远了。[20]事实上,20世纪上半叶中国的宪法变迁史已充分地证实了这一点。“20世纪上半叶中国的宪法变迁史简直不堪回首。它以‘君权宣言’开始,以破坏宪政的‘临时条款’结束,历时41年(1908-1949)。其间宪法性文件变动频繁。经立法机关(含宪法起草委员会)通过的各类宪法、临时宪法(约法)、宪法草案共15件,-----,其中胎死腹中的宪草5部,真真假假的宪法共10部,平均约4年出台一部宪法,不到3年一部宪法或宪法草案”,“在全国范围内生效的宪法(哪怕是形式上)一天也没有过”。[21]宪法在这里仅仅是因为在宪政政治的历史潮流滚滚不可阻挡的形势下,当政者为了缓和国内矛盾为做粉饰而使用的道具罢了。
新中国立宪的历程同样也可以证实“富强为体、宪政为用”范式影响的深远。在长期的革命战争年代,特别是在抗战后期反对国民党一党专制的斗争中,毛泽东提出要“废止国民党一党专政”,实行“新民主主义宪政”,并明确提出了建设“自由民主的中国”这一概念。但在新中国宪法颁布之后,毛泽东对宪政便不再提及。 之所以如此,乃是根源于他对宪政和宪法的认识。他在1940年发表的《新民主主义宪政》中指出:“宪政是什么?就是民主政治。”“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法”。在他看来,既然新中国已经建立并且业已宣布“一切权力属于人民”,民主就已经成为了事实,宪法也将之固定,因此无需再谈宪政了。因此,在建国后,宪政处于被冷落的处境,特别是由于十年“文化大革命”的影响,在很长的一段时期内,宪政政治一直遭到漠视和批判,被认为是资本主义的政治制度,是资产阶级虚伪的超阶级的民主的体现,法治这个概念也受到了批判,甚至连法制在很长的时间内都未受到重视,而是习惯于用政策和政府行为解决问题。在这种思维支配下,宪法本身即承载着政治期望和富强的寄托,因此,从建国后就形成了一个每当新领导人上台或政治、经济政策转轨即修改宪法的惯例,在这里宪法完全被赋予工具性价值。在这种思想的支配下,建国后,宪法修改频繁,作为国家根本大法的宪法一直处于不安定的状态。当前,中国正处在“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大历史进程中,宪政成为追求的目标,除了应进一步制定和完善宪法外,更为重要的是必须解决深层的有关宪政文化建设的问题。如果不唤起公民的宪政意识,不去改良中国传统公法文化中的非法治思想,实现宪政政治的理想仍会成为泡影。[22]
三、当代中国宪政文化建设的途径
当代中国,在经济高速发展取得巨大成就的同时,由于长期忽视了宪政文化建设,现实中,存在着诸如政治体制改革严重滞后、制度反腐机制远未建立、人民代表大会制度不能充分发挥作用等问题,至于反腐败形势日益严峻、公民的法律意识落后普遍缺乏守法的自觉性等现象则更是有目共睹,可以说,建设宪政国家任重而道远。历史已充分证实了“光有宪法,没有行宪的社会环境,没有护宪的法律机制,是不可能实现真正的宪政的”,[23]因此,宪政文化建设已成为摆在我们面前的一个迫切需要解决的重大课题。但是,必须认识到的是:宪政文化的构建是非常复杂的系统工程,决不是一朝一夕所能够完成的,从总体上看,它是基于整个社会发达的市场经济、民主政治、宪政意识互动的必然结果。
(一)发展市场经济,构建宪政文化的经济基础
宪政制度的经济基础是市场经济,没有市场经济的发展和繁荣就不可能有对宪政的需求以及宪政的发展。市场经济是市场在资源配置中起基础性作用的经济,其前提在于产权的明晰,它的特征是自由贸易、公平竞争,因此,从根本上来说,市场经济就是权利经济、规则经济、法治经济。市场经济天然地要求法治,在市场经济条件下,每个人都是理性的“经济人”,是自己利益的主人,都会理性地计算以实现自己利益的最大化,所以,市场经济要求生产经营者自主决策、自负责任,市场经济不迷信权威,它天然地排斥政府以及任何特权的干预。在市场经济发展的推动下,2004年我国修宪的两大亮点是将保障人权和保护私有财产权写入宪法,当前,物权法已通过,制定统一民法典的任务也早已经提上了国家立法的日程,可以说,市场经济的进一步深化与发展已成为我国宪政发展的强大推动力量。
(二)推动民主政治的发展,构建宪政文化的政治基础
宪政文化的基础是民主政治,构建宪政文化,必须大力推动民主政治建设的进程。首先,要坚持和完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是实现人民当家作主的最重要的途径,也是构建宪政文化的制度基础。因此,坚持和完善人民代表大会制度,切实发挥人大的监督作用,改变人大监督软弱无力的状况。其次,要改革和完善我国的选举制度。应当将竞争机制引入人大代表选举制度。竞争机制不仅仅包括已经实行的差额选举制度,更重要的是要建立鼓励候选人向全体选民展示其素质与参政议政能力,接受全体选民考评的竞选制度。另外,要扩大直接选举的范围。从某种意义上讲,直接选举层级的高低和范围的大小是民主程度高低的重要标志,间接选举只是一种初级的民主。所以,现代国家对议员或代表的选举大多采用直接选举原则,少数国家实行间接选举。当前,我国采取直接选举和间接选举并用的原则。多层次间接选举在我国的存在,有一定的合理性,但其弊端也显而易见,它一定程度上削弱了选民和代表的联系,淡化了选民对代表的监督,模糊了选民与代表间的责任关系。我国是社会主义国家,社会主义作为比资本主义更先进的制度,为了创造比资本主义更高的民主,就必须提高直接选举的层级,因此,进一步扩大直接选举的范围,已成为我国民主政治的必然要求。
(三)培养公民的宪政意识,构建宪政文化的思想基础
宪政意识就是尊重宪法、维护宪法及坚决实施宪法的信念、风气和习惯,其核心在于宪法的至上性和权威性得到尊重。培养公民的宪法意识不能毕其功于一役,是一个任重道远,难以解决但又必须解决的问题。
首先,培养公民的宪政意识、保证宪法的至上性和权威性的关键在于宪法有效的实施,即宪法确实“有用”而不是一纸空文,只有这样,才能使公民真正地从内心里去服从并信仰宪法。确保宪法“有用”则关键又在于宪法的司法化。[24]事实上,宪法基本权利条款的直接效力已成为世界性的一项宪法惯例。[25]例如,《加拿大宪法》第二十四条中规定,“如果本宪章所保障的任何人的权利或者自由被侵害或者被否定时,他可以向管辖法院申请,以便获得该法院根据情况认为适当的和公正的补救”。《德意志联邦共和国基本法》第一条中规定了宪法基本权利作为可直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担义务。第十九条中规定了,任何人的权利如遭到公共机关的侵犯,可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定,可向普通法院提出诉讼。其他如美国、日本、俄罗斯等国宪法基本权利条款的直接效力都是一项基本的公民宪法性权利。
提高公民的宪政意识,保障宪法实施,还必须建立健全我国的违宪审查机制。在我国,宪法中并不缺乏公民权利条款,我国宪法实施除了存在宪法权利条款不具有直接的司法适用性外,还在于宪法的权利保障条款经常会受到一些具体的立法甚至司法解释的不合理的限制,宪法所确立的公民基本权利受到了克减甚至剥夺。在这方面典型的当为《国家赔偿法》,经过立法的限制,宪法中所确立的公民要求国家赔偿的权利在实践中根本难以行使,以至于被戏称为“国家不赔法”。事实上,在现代法治国家,确立对基本权利或自由进行限制的立法原则以及对其进行解释的原则条款乃通常之做法。例如《美国宪法修正案》第一条开宗名义即规定了“国会不得立法条款”,第九条还规定,“不得因本宪法列举某种权利,而认为人民所保留之其他权利可以被取消或忽视”,第十条规定,“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力,皆由各州或人民保留之”。加拿大、日本、德国、俄罗斯等国家宪法中均存在大量的类似条款。因此,有必要仿效现代法治国家的通常做法,在宪法中确立对基本权利或自由进行限制的立法原则以及对其进行解释的原则条款,并在此基础上确立我国的违宪审查机制。
其次,政府守法对培养公民的宪政意识示范作用巨大。富勒在《法的道德性》一书中将“政府行为同公布的法律要求一致”明确地列为其“法的内在道德”的八项要求之一。而一位英国学者这样写道:“政府是一个感染力极强的以身示教的教师,不论教好教坏,它总在以自己的楷模行为教育整个民族”,“如果政府本身触犯法律,蔑视法律,从而会孕育社会的无政府状态”。[26]可以说,政府是公民守法最好的老师和榜样,有文明的守法的政府才会有自觉守法的公民。因此,应当以国务院出台的《依法行政实施纲要》中所提出十年内建设“法治政府”为目标,政府在执法中应当奉行克制、比例、法律保留、法无明文授权即无权、政府越权行为无效等原则,在作出行政决定前应当履行告知义务,关系到公民生活的重大事项必须进行公开听证,遵守正当的法律程序。当然,政府守法不是简单地通过说服、教育以及先进人物的自觉性等主观的意愿就能够达到的,关键在于,“如要使‘法律规则’得以坚持,宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲,其重要性十分明显”。[27]因此,必须抛弃那种传统的对党政干部的那种无依据的、抽象的、纯粹乐观的人性善的假设,因为人类的历史已充分证明:对人性盲目地乐观,只能导致专制的悲剧性后果,而从令人感觉不快的“人性恶”观念出发去构建制度,却最终产生了法治。因此,只有在“人性恶”的基础上,建立相应的权力控制机制才能真正实现政府守法的目标,除此之外,别无他途。
最后,保证司法的独立性与权威性对培养公民的宪政意识不可或缺。在一个社会里,普通公众同法律打交道的途径除了与政府的接触外,还有一个重要的途径是与法院及法院判决的直接与间接的接触,而普通公众的法律意识则直接来源于在此过程中的情感与体验。徒法不足以自行,“法律不仅想成为用以评价的规范,而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世”。[28]因此,在法治社会中,法律与正义的直接代表与象征就是法官,因此,在西方社会法官常被喻为“教堂外的教士”,是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”而享有尊崇的地位。司法的权威来自于司法的公正,为保证法院审判的公正,以司法机关独立及法官独立为内涵的司法独立是基本的要求,“没有这种独立,就无法防止立法权力和行政权力的滥用,也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[29]而事实上,“司法独立的价值在于它能使法官在作出判断时不必害怕遭到报复,使他们能脱离外界的影响”。[30]因此,在现代西方国家,司法独立已成为普遍公认的一项宪法原则。我国现行宪法虽然确立了独立审判原则,要求人民法院审理案件时,以事实为依据,以法律为准绳,排除任何行政机关、社会团体和个人的干涉,但我国的独立审判原则与西方国家的司法独立不同,西方国家的司法独立除了司法机构独立于立法、执法机构外,更重要的是表现为法官独立审判,不受任何干涉。但是在我国,由于实行“条块结合,以块为主”的司法机关的机构设置和领导体制,司法呈现出深厚的“地方化”特征,这种体制难以保障诉讼正义的实现,所以,司法改革势在必行。

[参考文献]
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[11]参见.周永坤.规范权力——权力的法理研究[M].法律出版社,2006.333-365.
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洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市搬迁扶贫工作管理办法的通知

河南省洛阳市人民政府办公室


洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市搬迁扶贫工作管理办法的通知



洛政办〔2006〕10号 2006年2月28日

各县(市、区)人民政府,市人民政府有关部门:
《洛阳市搬迁扶贫工作管理办法》已经2006年2月24日市政府常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

洛阳市搬迁扶贫工作管理办法

(试行)

第一章 总则
第一条 为进一步加强和规范我市搬迁扶贫工作,依据《中国农村扶贫开发纲要(2001-2010)》,结合我市搬迁扶贫工作实际,制定本办法。
第二条 全市搬迁扶贫工作的指导思想是: 以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持以人为本,贯彻科学发展观,以开发式扶贫为方针,以“搬得出、稳得住、促发展、能致富”为目标,努力实现贫困地区经济跨越式发展,为构建和谐洛阳做出积极贡献。
第三条 全市搬迁扶贫工作的目标任务是:用五年的时间完成我市9603户,37944人搬迁扶贫任务。搬迁工作实行分步实施的办法,即在2006-2008每年搬迁3000户,三年共搬迁9000户, 35663人;2009-2010两年中搬迁603户、2281人。通过搬迁,使居住在深石、边远山区自然环境恶劣地区的贫困群众从根本上改善生产、生活和生存条件,尽快脱贫致富。
第四条 全市搬迁扶贫工作的基本原则是:政府引导,群众自愿;实事求是, 因地制宜;统一规划,分步实施;群众自筹为主,国家扶持为辅。
第五条 搬迁扶贫工作要做好六个结合: 一是与社会主义新农村建设相结合; 二是与扶贫开发整村推进相结合; 三是与小城镇建设相结合; 四是与退耕还林相结合;五是与产业结构调整相结合;六是与交通扶贫工作相结合。
第六条 搬迁户的安置主要采取分散安置和集中安置相结合的办法,优先在本村、本乡镇范围内安置。个别在本村、本乡镇内确实无法安置的,可跨村、跨乡镇安置。搬迁安置点的选择要优先考虑小城镇和交通比较便利、土地面积相对宽松的地方。
第二章 搬迁的对象和条件
第七条 搬迁的对象必须是自然条件和生存环境恶劣的深山区、石山区、高寒山区的贫困村、组和贫困户。
第八条 搬迁对象必须具备下列条件之一:
(一)整村搬迁。居住在深山区、石山区、高寒山区和陡坡峡谷地带,生存空间狭小,生产生活环境恶劣的贫困村。
(二)整组、整片(或自然村)搬迁。距村、乡镇所在地较远,吃水、用电、上学、就医困难,即使给予扶持,一次性投入成本过大,难以改变生存条件的自然村、组。
(三)散居户和独居户搬迁。居住分散、远离村、组以及公路或交通干线,信息闭塞,用水、用电不便,子女上学困难的贫困户和正常的基本生产生活得不到保障、 自愿申请搬迁的散居、独居户。
第三章 工作程序
第九条 对整体搬迁的村、组(或自然村)、搬迁户的确定,按照搬迁的对象和条件, 由村、组(或自然村)、群众自愿报名,民主评议,张榜公示,上级审查确定。具体程序为:
(一)对需搬迁的贫困户,先由户主向村委会提出书面申请,召开村民大会评议,村委会对评议出的搬迁对象张榜公布。 对整体搬迁的村、组(或自然村)由行政村村委会向乡镇政府提出申请,上报乡镇政府审查初定。
(二)乡镇政府对需搬迁的村、组(或自然村)、搬迁户审查初定后,拿出具体安置意见,报县扶贫办审定。
(三)县审定后,要编制出搬迁规划,同时将需搬迁的村、组(或自然村)、搬迁户名单,搬迁安置点实施方案由县扶贫开发领导小组报市扶贫开发领导小组审核。经市扶贫开发领导小组审核后向省扶贫办报备。
(四)向省扶贫办报备后, 由市审批下达项目到县,县扶贫办通知乡镇政府、村委会严格按照下达计划组织实施,未经市扶贫办批准不得变更。确因自然灾害等不可抗力需变更规划和年度计划的,需县扶贫开发领导小组向市扶贫开发领导小组写出专题报告,经市审查并上报省扶贫办同意后,方可变更。
第四章 资金项目管理
第十条 搬迁扶贫补助资金要做到公开、公平、公正,在乡村两级进行公示,接受群众监督。
第十一条 各级财政部门要将搬迁扶贫资金纳入扶贫资金专户,实行财政扶贫资金报帐制管理,做到专款专用,及时将资金足额拨付到扶贫资金专户和兑付到搬迁户手中,做到财务公开,自觉接受监督。
第十二条 从2006年至2010年,计划用中央、省市财政扶贫专项资金按搬迁户数进行补助,每户不超过1.5万元,搬迁户建房所需资金以自筹为主。
第十三条 要做好搬迁扶贫的调查摸底,按照程序确定符合搬迁条件的村、组、户;做规划要因地制宜、科学论证、放眼长远、适度超前,做到眼前建设与长远发展相结合,合理布局搬迁点,科学确定工程预算、工程进度等建设方案,对搬迁安置点要统一规划、统一设计、统一标准、统一模式,既要按现阶段的标准和群众的承受能力,达到坚固、实用、美观,又要体现长远、超前,坚持人与自然的和谐。
第十四条 各级扶贫部门要做好搬迁扶贫的年度规划和项目管理工作,对统一施工的工程要实施工程项目招标。要严格搬迁扶贫工程验收制度,县扶贫办会同有关部门及时进行工程的检查验收,市扶贫办商有关部门进行全面检查验收。市里检查验收内容为:安置点规划情况、搬迁户确定情况、搬迁户补助资金到位兑付情况、建房面积及房屋质量情况、搬迁户生产生活发展稳定情况、优惠政策落实情况、当年搬迁扶贫任务完成情况。
第十五条 财政、扶贫、审计、监察等部门要加强对搬迁扶贫补助资金的监督审计和执法检查,发现问题,及时纠正,对挤占、挪用或贪污补助资金的单位和个人要严肃查处。
第十六条 各县扶贫部门及相关乡镇要对迁出村、组、户的搬迁申请书、审批文件、审批表、协议书、当年搬迁户花名册等相关文件资料和搬迁户旧居、环境与新居的对比图片、影像等资料装订成册,建档管理,要做到一户一档,一乡一册,一年一卷,填写要准确清楚,装订要整齐规范。
第五章 政策措施
第十七条 县、乡要全面落实中央、省、市各项优惠政策,做好搬迁户的后续扶持工作,增强其自我发展能力。
第十八条 县、乡要按照规定对搬迁户实行减免建房宅基地占用费及有关审批费用;减免农田水利补偿费、子女上学借读费。针对搬迁户的优惠政策要宣传到位,使优惠政策人人明白。
第十九条 投入贫困地区农村的公路建设、农田水利建设、农村电力发展以及科技、教育、医疗卫生等各项资金,按照“用途不变、渠道不乱、各尽其力、各记其功”原则,集中用于搬迁安置点建设,确保搬迁扶贫工程的配套投入。
第二十条 县、乡要做好搬迁户“稳得住”工作,围绕当地资源优势,挖掘资源潜力,制定优惠政策,培育主导产业;加快结构调整,积极推进农业产业化经营,形成规模化、专业化生产格局;抓好搬迁户实用技术和劳动力转移培训;加强精神文明创建活动,为搬迁户增加收入提供有利条件。
第六章 组织领导
第二十一条 搬迁扶贫工作是扶贫开发工作的重要组成部分,是密切党群关系的“民心工程”,是贯彻“三个代表”思想的重要体现,各级党委、政府要站在执政为民的高度,增加责任感,切实把搬迁扶贫工作摆在重要位置,加强组织领导和监督检查。
第二十二条 相关县(市、区)要成立由党委、政府主要领导任组长,扶贫等相关部门为成员单位的搬迁扶贫工作领导小组,全面组织领导本县(市、区)的搬迁扶贫工作,形成联席会议制度,及时解决工作中遇到的问题。
第二十三条 相关县(市、区)各级政府要建立健全搬迁扶贫工作目标责任制,将此项工作纳入政府总体工作责任目标进行考核,落实领导,明确责任,对完成和超额完成搬迁任务的县(市、区)市里将予以表彰奖励,对未按规划完成搬迁任务的县(市、区)将追究有关部门和领导的责任并扣减年度搬迁扶贫专项资金。
第二十四条 各有关部门要认真明确各自职责,各司其职,各负其责,资金捆绑,形成合力,确保搬迁扶贫工作顺利开展。
第二十五条 相关县(市、区)要做好搬迁扶贫工作的督促、检查和总结,不断研究、探索搬迁扶贫工作新路子。
相关县(市、 区)要严格按要求,结合本地实际,进一步加强对搬迁扶贫工作的组织领导,规范管理,确保我市2006—2010年搬迁扶贫规划顺利完成,推动全市搬迁扶贫工作再上新台阶。
第七章 附则
第二十六条 各县(市、区)可根据本办法,结合自身实际,制定实施细则,并报市扶贫办备案。
第二十七条 对没有列入搬迁扶贫规划内的搬迁村、组、户,所需资金依靠自身力量解决,管理可参照本办法执行。
第二十八条 本管理办法自公布之日起试行。
第二十九条 本管理办法由洛阳市人民政府负责解释。






美国强权与国际法

厦门大学国际法学在读博士
福建格律律师事务所律师
李智


前言
刚刚结束的伊拉克战争,是美国强权在国际关系中的一个极端体现,美英等联军在没有联合国安理会决议支持的情况下,悍然出兵伊拉克,严重违反了不使用武力和不以武力相威胁的国际法原则,侵犯了国际法最基本的原则???国家主权原则。应该讲,美国的此种强权做法已不乏其例,1999年,美国及其北约盟友提出“人权高于主权”的原则,在主权国家南联盟的土地进行了持续数十天的轰炸。除此极端的严重违反国际法原则的行为之外,美国出于自身的利益,对于国际法主要渊源的国际公约,更是接连的放弃,包括有关防止全球气候变暖的《京都议定书》、有关防止小型核武器扩散的协议以及《全面禁止核试验条约》以及单方面退出《反弹道导弹条约》等等,其理由及出发点皆是出于所谓的美国要避免恐怖分子和“无赖国家”的导弹袭击以及“美国大量消耗能源的生活方式神圣不可侵犯”等等 ,应该讲,美国上述的做法,充分体现了其在现今国际关系中所遵循的强权做法,对现存的国际法原则及体系提出了强有力的挑战,在一定的程度上,使得国际法陷入了尴尬的境地。因此,分析美国强权的属性,了解国际法发展的历史、可能及价值,对我们正确看待当前的国际形势,正确看待和发展国际法,于今存在着更为迫切的需要。

一、建立在平权社会基础上的国际法,其基本原则的形成是国际社会和平稳定的基础。
本世纪,人类经过两次世界大战,战争造成的巨大的伤亡和资源的巨大浪费,使
得人们认识到一个和平、稳定的国际环境对生活在这个地球上的各个国家和人民的重要性,维护战争的和平与安全成为国际关系中的重要的内容,在此种理念的指导下,联合国应运而生,而同时,处理国际关系的准则也得到了进一步的完善和发展,并逐步成文化。国家主权原则、不干涉内政原则、主权平等原则、和平解决国际争端原则、不使用武力和以武力相威胁原则等国际准则被写入了联合国宪章。国际新秩序逐步形成,旧有的殖民主义下的国际秩序被打破,国际法准则以及依国际法调整国际社会关系为国际社会普遍接受。
除国际法的基本准则为国际社会接受外,现代国际法在渊源、形式、内容和数量
上都有着较大的发展。国际法的发展呈现出成文化趋势,双边条约、国际公约不断涌现,内容涉及经济、文化、军事、天然资源等国家生活和社会生活的方面。国际法形成的过程,也是各个国家行使主权的过程,公约、条约形成的内容正是各国主权的协调和让渡的结果,是各个国家为了营造和平稳定的国际环境而做同的努力和贡献。正是通过国际法的造法运动,才使的各国利益得到协调和均衡,也是各国认同的非武力解决矛盾和争端的最佳途径。
世界环境的不断发展,也使各国认识到,单凭一个国家的力量有时很难解决现存
问题,比如跨国犯罪、环境问题、可持续发展的问题,必须得到各国的共同努力和配合。而通过国际法来解决是目前最为普遍的形式,而晚近出现的国际社会组织化趋势,更是关联更为密切的国家间合作的形式。而所有这一切,都必须建立在国际社会是一个平权社会的基础之上,由各国间采用共同承认的国际准则,应该讲,这是现代国际法发展的实践经验,也是国际法发展的基本方向。

二、大国操纵国际组织并影响国际社会,是不得不面对的实力决定一切的现实,是强权对国际法准则的巨大冲击。
任何一个法律或者准则,有其理想化的一面,但也存在着我们必须面对的现实,国际法作为国家、国际组织间的法律,其个体的主权及个体间差异的存在,使的国际法更有较之国内法难以操作的弊端。理想中的国际法,是各个主体平等相处,权利义务对等,但我们往往面对的现实却是弱肉强食、实力决定了一切。
首先,国际法固有的特性,决定了在国际社会中没有凌驾于国家权力之上的权力和权力组织,也就使的国际法在执行中很难有具有法律上的强制力。国家间组织也是各国依公约形成的,对各国来讲,并无超国家的权力的存在,对于大国的违反国际法的行为,往往很难受到惩处,就象美国常年拖欠联合国会费,联合国也是无能为力。
其次,大国利用自己的强势地位,迫使国际法的形成过程中充分体现大国意志,比如,联合国安理会五大常任理事国的“双重否决”权,使的有关国际安全的重大决议的产生完全操纵在大国手中,而美国更有有则用之,无则抛之的趋势。又如,国际货币基金组织的加权表决权制度的确立,使的美国(占有17.5%的表决权)在重大事项须经85%表决权通过时,享有绝对的生杀大权。
再次,大国利用其强势地位对国际组织进行操纵和破坏。
大国不仅在制定国际规则时将不公平的条款得以体现,而且在执行中对于阻碍其
意志的程序也尽量予以回避、突破。如在联合国通过有关朝鲜战争的决议时,由于在安理会必将会受到苏联的否决,美国等国通过迂回,避开安理会,由联合国大会通过的相关决议,违反了联合国有关权限划分的规则,而其目的就是为了实现美国意志;对于经联合国授权的行动,也往往实际沦为打着联合国旗号,由美国实施的行为,正如第一次海湾战争,如学者所指出的:“这是一场联合国授权的战争,但实际上联合国对发起战争的形式、时间和地点都没有发言权”,“联合国被排除在决策者之外,只有美国发号施令”。 而“默示授权”行为的出现,即联合国对国家行为事后追认,更使的联合国成为举手同意的机器。
  另外,虽然美国在某些国际公约或国际组织中,也给以发展中国家以优惠,但其最终的考虑仍是出于本国利益,比如世贸组织,经济上的互惠决定给予发展中国有一定的优惠,但仍试图使自身的国内法效力及于规则之上,与欧盟的香蕉案及之后产生的有关301条款的诉讼,充分体现了美国的这一态度,而对于DSB裁决案件的态度,美国确立的“美国败诉不过三”“三击不中出局”的原则,更是说明了其对WTO这一经济联合国组织的态度。
  但是,为维护美国利益,美国也有讲国际法的时候,在有关国际刑事法院国际刑事法院对涉嫌反人类罪和战争罪的案件实施普遍司法管辖,适用于所有国家,美国则认为,其“国家主权”受到了损害。所以,美国并不是不讲国际法,不是不讲国家主权,而是他们所认为的国家主权,只指美国的“国家主权”,而不包括别国的国家主权。
  因此,对于国际组织和国际法,是强权控制和利用的工具,其需要利用国际公约和国际组织的存在,并利用在国际组织中的强势地位,获取利益,使的自己的利益国际化;但同时,一旦国际法成为其强权政治的障碍时,其必然又利用自己的强势地位来实现自己的强权。而囿于其强大的军事和经济实力,尤其在经济往来日益密切、经济依托日益加强的情况下,各国利益及生存方式较之以往更受制于强权国家,经济的依托,实力上的差距,造成强权政治横行国际社会。而同防止气候变暖的《京都议定书》和近期的美国“近地太空”战略,更是无视人类共同财产和可持续发展的需要,是绝对的美国强权主义。

三、强势必然会受到国际均势的制约,国际法将在曲折中发展。
正如我们现在所面对的现实,冷战结束后,老布什政府提出要建立以美国为主导的“国际新秩序”,小布什政府的这一想法则更加迫切,而国际法多年发展形成的各国主权平等、互不干涉内政及和平解决争议争端等原则已成为国际社会交往的准则,而上述准则显然制约了单边外交政策的施展,美国当然欲踢之而后快。但我们应该看到,国际法是国际社会各国、各民族、各组织多年长期交往中发展而来的,是各国长期交往的经验教训的结晶,是维护各国各民族独立、公平、和平、发展的基石。强权政治和单边外交政策必然会受到来自国际社会方方面面的制约。国际法仍会在曲折中不断发展。
  第一、国际法准则是世界各国希望并且应该遵守的原则,即使是强权国家,其也是应该承认国家主权之存在的。和平与发展是国际社会的主题,一个和平稳定国际社会环境是所有社会成员所共同希望的,做为美国也不例外,因此,主权原则这一国际法原则不仅是发展中国家的需要,也是发达国家的需要。
第二、当前的世界格局也客观上要求各国间应相互补充、相互依存。
  目有的世界格局是一极超强,多极并存。美国做为世界上唯一的超级大国,在军事上、经济上有着别国无法比拟的优势,其在联合国、世贸组织、世界货基金组织中起到举足轻重的作用。但同时,俄罗斯、中国、欧洲大国在国际事务中起着越来越重要的作用,而印度、巴西等地区性大国也在地区事务中起着关键的作用。而且,欧盟等地区性国际组织的增多和加强,使得在经济、文化、区域、民族等方面存有共性的国家联合起来,对国际事务的影响日益增强。在美国一枝独秀的情况下,世界格局仍呈现多极化现象,国际局势呈均势状态。
第三、联合国成立50余年来,在维护世界和平与安全及制定国际法方面发挥了重
要的作用,各国主权平等、互不干涉内政、和平解决国际争端等国际法原则也写入了联合国宪章。联合国组织结构和表决机制虽然尚存有缺陷,但也是在发展过程中和国际事务的变化中不断显现出来,近年来,联合国改革的呼声也日益高涨,随着联合国组织结构的日益完善,联合国作为国际社会共同认可的组织性机构,其重要地位仍得到各国的承认。
第三、各国之间的相互渗透首先在经济领域得到充分的发展。
世贸组织在国际经济交往中发挥着越来越重要的作用,组织成员的不断增加,协
议内容的不断扩张,从单纯调整多边贸易的关贸总协定,逐渐扩展到投资领域、将贸易的范围扩展包括服务贸易并制定了具有准司法性质的贸易争端解决机制。并且,采取了鼓励发展中国家更多参与的准则,从保障措施到例外条款再到授权条款的确立,实际上在逐步建立实质上公平的经济贸易规则。WTO规则的制定和实施,使得各国间经济贸易往来日益密切,而各国国内法受到规则的影响,也在不断的调整、趋同,国际法的发展首先在国际经济法方面取得巨大的成就。即使美国这样的经济大国,在面临WTO规则时,也不敢擅自依国内法采取单边政策。
  第四、国际社会的稳定与发展不是简单地靠实力能够获取的,其他国家和民族也不是靠实力能征服的。
  历史告诉我们,世界构成纷繁复杂,任何一个国家均难以长久地控制它,英国在殖民时期曾控制了地球的四分之一,希特勒的纳粹德国也曾几乎把整个欧洲和北非踩在其铁蹄之下,但到头来逃脱不了失败的命运。从历史的角度来看,没有任何一个强势能维持长久。而二战后,由于联合国的建立,国际法准则的确立,国际社会均势的发展,使的国际社会维持了较长的总体和平。因此,国际法准则的存在和确立,才是维护国际社会稳定的基础,否则,强势和武力只会遭到更为坚强的抗争。
第五、在国际关系处理中,一个不可忽视的问题就是民族性,恐怖主义是国际社
会公认的应遣责的行为,但却不断地发生,并会得到相关国家的支持,为什么,其本质就是民族性,其民族理念、宗教理念及对强权主义的反抗,这是不容忽视的问题。联合国秘书长安南在“911”事件后,说到:“不论此行为出于何种原因,但行为本身是应受到遣责的”,这里,实际上隐含了对事件原因的一种分析。一个主权国家或者一个主权政府可能会被推翻,但其民族信念不会消亡,历史上反侵略的战争证实了这一事实,而美国时下正在推行的“中东和平路线图”受阻也更印证了这一判断。应该讲,恐怖主义的产生正是强权主义的结果,而防止恐怖主义仅依靠美国的强权手段是行不通的。
第六、 全人类的可持续发展更提出了国际法保护的要求。
随着科学技术的不断发展,现代社会文明的不断进步,随之也带来了许多社会性
问题,环境问题,气候变暖,资源短缺,而这些问题,具有跨区域、超国界的特点,而且要求是长期的共同合作和努力。仅靠一国的力量是难以满足的。可持续发展,是人类发展权的充分体现,必须由全体国际社会的个体共同实现。近期的非典疫情更使人认识到,人类在巨大的天灾面前是多么的脆弱,但同时,又是多么的坚强,而维护整个生存环境是全部地球人的责任。如果全体国际社会成员都像美国那样以所谓的自身的“消耗能源的生活方式神圣不可侵犯”为由,放弃自身在可持续发展中应承担的义务,那么,可持续发展显然就是镜中之花、水中之月了。
 
小结
  通过对国际法存在和发展以及美国强权在国际交往中的体现和属性的分析,我们可以得出结论,国际法准则是人类通过巨大的生命和资源代价换来的经验和教训,国际法的发展是人类对国际准则的承认和以国际法解决国际事务的共识的体现。虽然,因为国际法本身的特点,在其执行过程中会出现实力优与理想中的各国平等相冲突的现实,也使的国力强劲的国家在国际交往中出现了利用国际法、抛弃国际法的现象,但我们应该看到,国际社会仍然是一个平权社会,国家无论强弱,其主权是完整的,其潜在的民族、宗教、社会、文化的影响和力量是巨大的,现代社会已完全摆脱了过去的那种依附型的殖民社会,而殖民历史也告诉我们,殖民统治、强权统治都是暂时的。当前,美国做为超强的一国,其强权势力的抬头是自我膨胀的表现,但它必然会受到来自不仅是发展中国家还包括发达国家的反对,国际社会的和平与稳定的要求、全人类可持续发展的要求都使国际社会成员义无反顾地选择国际法这一调整国际间关系的准则,以强权代替平权,以国内法代替国际法在现代社会中是没有生命力的。