POS机商户帮助套现构成非法经营罪的质疑/叶国平

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 09:27:19   浏览:9032   来源:法律资料网
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  2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷,其中至少两个方面存在探讨的必要,一是POS商户其实要作出区分,因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户;二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

  一、《解释》未能对POS机商户作出区分,不利于区别对待

  上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户,只要达到该条法律之规定的构成要件,一律作出相同的刑法评价,笔者认为此规定欠妥。

  其实现在市场上存在两种性质的POS机商户,一类是专门从事套现业务的中介结构,根本就没有自己的主营业务范围,申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费,人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”;一类是有自己的主营业务范围,根据经营需要,申领了POS机后,在自己从事正常经营的过程中,也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户,其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费,而有自己正常经营业务的商户,主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的,套现赚取的手续费只是额外收入;其次二者的套现次数和规模也不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的;最后二者的社会危害性不同,专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告,波及范围广,极大的冲击社会诚信和经济秩序,社会危害性极大;而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务,只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现,社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定,只按照非法经营一罪进行刑法评价,笔者认为这不符合实际生活,可能会造成打击面的扩大,不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”,这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度,包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见,专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击,笔者认为是不合适的。

  二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

  1997年刑法第225条规定了非法经营罪,由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款,该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展,因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现,是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢?

  非法经营罪是指“违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场,情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点:1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件;3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的;4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

  从以上四个客观行为来看,信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为,那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

  1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”

  我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离,那它是否是“非法从事资金支付结算业务”?有人认为,POS机商户为了收取手续费,协助持卡人利用 POS 机刷卡套现,甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额;而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说,他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意,其本身的性质是恶劣的,社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看,POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人,很多都是合法的持卡人,所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通;再从信用卡诈骗角度来看,由于其本身不属于持卡人和刷卡主体,这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律,应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为,应当根据刑法第225条的规定,将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

  另外一部分学者则持否定的观点。他们认为,真正进行支付结算业务的主体是金融机构,POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格,当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

  首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移,在社会经济活动中,相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为,包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类,即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算,中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中,毫无疑问,商业银行才是支付结算的主体。众所周知,我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的,单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务,但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程:持卡人拿着卡来到商户处,POS机商户提供卡机进行消费刷卡(当然这笔交易是虚假的),但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的,所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户,商户在拿到银行的回款后,扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中,表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色,身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算,只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起,促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度,把POS机商户推到了前台,推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位,其实他更像一个“一手托两家”(持卡人和商业银行)的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此,POS机商户根本就不具备结算的主体身份,又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢?

  其次,从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现,使得自有资金遭受损失,所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度,但是“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权,客体其实也是不同的;最后从法律解释的角度来看,应当遵循有效解释优先的原则,我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界,当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展,但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以,笔者认为,针对目前出现了严重的套现现象,仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名,就武断的将其定性为非法经营罪,是难以说通的。

  2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

  既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务”,那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

  对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪,有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定,不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为,“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件:一,必须是在流通和生产领域发生的行为;二,必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定;三,必须违反市场准入制度;四,必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为,该学者的相关阐述是非常有道理的,让我们逐一分析,看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的,因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为,但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

  针对第二点,非法经营罪是法定犯,要将某种行为归入此罪,须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要,通过正常的程序向商业银行申领的POS机;商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的,未超出相关部门批准的经营范围,持卡人来购买商品或者是服务,通过POS机来付款,在大多数情况下,整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

  针对第三点,市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度,其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构,设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述,POS机商户并不是支付结算的主体,并未违反我国金融业中的支付结算制度,其只是作为一般交易活动中的买卖主体,不存在违反市场准入制度的情形。

  针对第四点,在刑法层面上,将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性,诚然,POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先,它对发卡行带来了风险与损失,这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有,更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款,这么多投机套现者,缺乏相应的担保和抵押,且用途多不为银行知晓,这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险;其次,它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响,套现行为完成后,资金已经流失,发卡行收到POS机反馈的信息后,即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑,也为时已晚,长此以往,对收单业务冲击很大,甚至会阻隔其业务链条的有机运转,而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响;最后它会对整个社会诚信产生侵蚀,滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条,专业的套现中介结构数不胜数,假卡,假人,假公司,假交易,让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性,就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制,刑法无疑是一道利器,但并非是越严厉越好,刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限,并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

  其实,非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定,这主要是因为法律的滞后性,为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为,立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条,否则难免落入主观归罪的窠臼,这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时,对行为人的行为确定罪名,必须完全根据刑法的规定”,【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律,比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者,根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利,所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

  另外罪刑法定原则有保障人权的功能,这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推,遵从严格解释原则。根据解释内容的不同,可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释,二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释,但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解,然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营,实质上是一种造法,已经超出了解释的限度,是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果,法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权,这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足,不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为,此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

  综上,笔者认为,目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉,对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴,我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任,作为社会公平正义的最后一道防线,刑法应该保持其谦抑性,不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

  参考文献:

【1】黄太云、腾伟:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,红旗出版社1997年版,第6页。

【2】高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第461页。

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伊春市物业管理规定

黑龙江省伊春市人民政府


伊春市物业管理规定

伊春市人民政府令〔2009〕2号


《伊春市物业管理规定》已经市政府十二届十五次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。




市长 王爱文

二○○九年三月二十日



伊春市物业管理规定

第一章 总 则

  第一条 为了规范本市物业管理活动,提高城市管理水平,维护业主和物业服务企业的合法权益,根据《物权法》和《物业管理条例》等有关法律、法规规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于本市行政区域内的物业管理活动。
第三条 本规定所称业主,是指房产的所有权人。本规定所称物业管理,是指业主、非业主使用人委托物业服务企业或自治组织对住宅区的物业进行日常维护、修缮和整治,同时对住宅区的安全、环境卫生、绿化等进行日常管理,并为业主、非业主使用人提供相关服务。


第二章 物业管理职责分工

  第四条 市政府房地产行政主管部门是本市行政区域内物业管理的行政主管部门。主要职责:
  (一)依法对物业服务企业的资质进行审批;
  (二)配合市价格主管部门制定物业服务费收费标准;
  (三)制定行业规划,组织行业培训,开展业务指导,制定住宅区物业分级评定标准;
  (四)调解、处理物业活动中发生的纠纷;
  (五)查处物业服务工作中的违法、违规行为;
  (六)组织物业管理区域内的检查、物业验收、交接工作;
  (七)依法承担的其他职责。
  县(市)、区房地产管理部门是本辖区物业管理的行政管理部门,依法对辖区内的物业管理活动进行监督管理。
  第五条 规划、市政、供电、供热、供水、邮政、通讯、有线电视、环卫、公共事业、公安(消防)、物价、工商行政管理等有关部门按照各自职责协同实施本规定。
  第六条 街道办事处(乡镇人民政府)支持和协助物业行政管理部门对物业管理活动进行监督,对物业服务与社区管理、社区服务的相互关系进行协调,负责组织实施自治管理和弃管住宅物业的管理工作。
  

第三章 业主及业主大会


  第七条 业主在物业管理活动中享有《物业管理条例》中规定的权利,并履行相应的义务。业主应当通过建设单位、物业服务企业或直接向业主委员会提供有效地址和联系方式。房屋的承租等实际使用者为物业使用人。物业使用人受业主委托,可以行使业主的权利,同时履行业主的义务。
  第八条 物业管理区域内的全体业主组成业主大会,行使《物业管理条例》中规定的职责。物业管理区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层等为单位或按拥有的投票权数比例等方式,推选业主代表参加业主大会会议。一个物业管理区域内成立一个业主大会。
  第九条 住宅小区已交付使用且入住率达到60%以上时,由开发建设单位、前期物业服务企业、乡镇人民政府街道办事处、社区居委会召集全体业主举行大会,选举产生业主委员会。后期业主入住达到90%时,应当重新召开业主大会,调整业主委员会及物业管理事宜。
  第十条 在物业所在地街道办事处、乡镇政府的指导下,社区居委会负责首次业主大会会议的筹备工作。业主成立业主大会时,由社区居委会、业主代表、开发建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组(以下简称筹备组),负责业主大会筹备工作。筹备组业主代表由社区居委会提名,筹备组成员名单确定后,以书面形式在物业管理区域内公告。
  第十一条 召开首次业主大会会议所需费用按下列规定办理:
  (一)新建住宅、非住宅物业由开发建设单位承担;
  (二)已建成一年以上的住宅、非住宅物业由业主承担。
第十二条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,持下列材料到所在地的物业管理行政主管部门备案:
(一)业主大会成立情况材料;
(二)物业管理区域基本情况材料;
(三)业主委员会候选人推荐办法,候选人名单及身份证明;
(四)业主委员会选举办法;
(五)管理规约及业主大会议事规则;
  (六)业主委员会组成人员情况材料。
  第十三条 业主委员会应当建立活动档案,档案包括以下内容:
(一)各种会议的书面材料;
(二)业主委员会选举产生、备案材料;
  (三)物业服务合同;
  (四)业务往来情况;
(五)维修资金使用情况;
  (六)业主委员会认为需要存档的其他材料。
  第十四条 业主委员会除履行《物权法》和国务院《物业管理条例》及《业主大会规程》规定的职责外。在下列情况下,履行组织召开业主大会临时会议的职责:
(一)20%以上业主提议的;
  (二)发生重大事故或者紧急情况需要及时处理的;
(三)业主委员会委员变化,需要补选的;
  (四)因物业管理区域变更等原因导致业主大会解散的;
  (五)解除物业服务合同、选聘新的物业服务企业或者确定其他管理方式的;
  (六)业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情形。
第十五条 业主委员会因故未能按期换届改选的,在此期间,业主委员会应当继续履行职责,直至新一届业主委员会产生为止。
第十六条 业主委员会不履行职责,经20%以上业主提议,可以召开业主大会会议,重新选举产生业主委员会委员。
  

第四章 物业服务企业


  第十七条 物业服务企业应当依法取得资质证书,在核定的资质等级范围内从事物业服务活动。任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让物业服务企业资质证书。
  物业服务企业的名称、法定代表人等事项发生变更,应当在营业执照变更后30日内办理资质变更手续。物业服务企业资质证书应当在物业服务企业办公场所明示。
  第十八条 物业服务企业的管理人员取得国家职业资格证书后,方可从事物业管理活动。物业管理专业人员是指物业服务企业的经理、部门经理、项目经理、管理人员(不包括财务和工程岗位的人员)。
  取得职业资格证书的物业管理专业人员不得涂改、出租、出借、转让职业资格证书。
  第十九条 物业服务企业享有下列权利:
  (一)根据法律、法规、规章以及《物业服务合同》的规定,制定物业管理操作规程;
  (二)按照《物业服务合同》的约定收取物业服务费;
  (三)制止各种损害物业和妨碍物业服务的行为;
  (四)要求业主委员会协助物业服务企业做好服务工作;
  (五)选聘专业公司承担专项服务和维护业务;
  (六)可以实行家政服务等多种经营。但利用共用设施、设备、场地进行经营的,应征得业主委员会和相邻业主的同意,所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
  第二十条 物业服务企业应当履行下列义务:
  (一)严格履行《物业服务合同》,为业主提供相应的服务;
  (二)在小区醒目位置公示服务内容和收费标准;
  (三)接受业主委员会和业主的监督;
  (四)提请业主大会审议本物业管理区域内物业服务的有关操作规程;
  (五)接受物业行政主管部门的监督管理、财务审查及街道办事处、社区委员会的监督、指导。
  第二十一条 实施物业服务的住宅区,业主委员会应当与受聘的物业服务企业签订物业服务合同,物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修基金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。物业服务企业应当自合同签订之日起15日内,将合同报物业主管部门备案。
  第二十二条 物业服务合同期限终止前90日内,业主大会与物业服务企业协商不续约的,物业服务合同终止时,物业服务企业方可退出物业服务,并按下列规定执行:
  (一)物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供物业服务至合同终止之日,业主应当按照物业服务合同的约定足额交纳物业服务费用至合同终止之日;
  (二)物业服务企业应当在退出物业服务30日前,公布物业服务费用的收支情况,并将已经收取的超出服务期限部分的费用退还相关业主;
  (三)物业服务企业应当在退出物业服务前10日内,向业主委员会移交有关物业维修、养护、更新、改造等技术资料。
  第二十三条 物业服务合同期限未满,业主大会或者物业服务企业提出解除合同的,应当提前30日书面通知对方。业主大会和物业服务企业有物业管理纠纷的,双方可以协商解决,协商不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。仲裁或者诉讼期间,业主应当按物业服务合同约定足额缴纳物业服务费用,物业服务企业不得终止物业管理服务。
  第二十四条 物业服务企业应当遵守国家有关规定雇请秩序维护人员,秩序维护人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,不得侵害业主的合法权益,不得妨碍国家工作人员依法执行公务。


第五章 物业管理与服务


  第二十五条 物业管理按下列规定执行:
(一)新建住宅物业的建设单位应当通过招投标方式或经物业所在地的物业行政主管部门批准后采取协议方式选聘物业服务企业,实施前期物业管理。业主大会成立后,由业主大会选聘物业服务企业实施物业管理。
  (二)原有住宅物业或者非住宅物业没有实施物业管理,单一产权单位的,由产权单位组织实施物业管理;多个产权单位的,由面积占二分之一以上的产权单位或者业主组织实施物业管理;产权单位已不存在的,由街道办事处(乡镇人民政府)组织实施物业管理或者业主自治管理。
  第二十六条 建设单位作为招标人可以自行或者委托招标代理机构进行前期物业服务招投标,并按下列程序进行:
  (一)编制招标文件(示范文本由市物业管理行政主管部门制定,内容包括物业基本情况和服务要求、投标须知、投标文件的编写与递交、开标、评标、定标及保证金等);
  (二)招标备案;
  (三)发布招标公告或者投标邀请书;
  (四)投标人递交投标文件;
  (五)开标、评标;
  (六)确定中标人,发出中标通知书;
(七)中标备案。招标人在招标备案时,不得弄虚作假,恶意串通。
  第二十七条 住宅物业的建设单位没有通过招投标或者协议方式选聘物业服务企业实施前期物业服务并备案的,市房地产行政主管部门不予发放商品房预售许可证。
  建设单位应当与被选聘物业服务企业签订前期物业服务合同,并在销售商品房时,应与购房人签订商品房买卖合同、前期物业服务协议、住宅质量保证书,并提供住宅使用说明书。
  建设单位发布的与物业服务有关的广告,应当真实、合法,不得发布虚假广告。
  第二十八条 被选聘的物业服务企业在签订前期物业服务合同至业主办理入住手续期间,应当做好下列工作:
(一)组织有关专业技术人员代表业主监督物业共用部位、共用设施的施工质量和配套建设情况;
(二)按照物业服务的要求,提出改善物业的具体设计建议;
(三)进行物业承接验收,并接收移交的相关资料;
  (四)做好业主入住手续的办理。
  第二十九条 物业管理区域具备下列条件时,建设单位应当向物业管理行政主管部门提出物业承接验收申请。
(一)建设工程的公共设备、设施配套齐全,并符合规划设计及有关规范要求;
  (二)竣工验收合格,且验收资料齐全;
  (三)有符合规定的物业服务用房;
  (四)共用设备、设施运行正常、完好,并经验收合格;
  (五)建筑渣土、垃圾、施工机具和各类临时建筑清理完毕。
  第三十条 市物业管理行政主管部门应当及时组织由开发建设单位、物业服务企业和业主代表组成的验收小组,按照下列规定进行物业承接:
(一)查验房屋及设施设备,并做好查验记录;
  (二)对查验中发现的问题,开发建设单位应当书面承诺修复的时间、责任部门和修复达到的标准;
  (三)验收后,建设单位和物业服务企业应当签订物业承接验收协议。
  第三十一条 建设单位在物业竣工验收时,应当按照物业建筑安装总造价 3%的标准,一次性向市物业管理行政主管部门交纳房屋质量保修金,存入指定银行,作为物业维修费用保证。
  房屋质量保修金实行专户存储,按照国家同期活期利率计息。保修期满后按规定返还。
  建设单位交纳房屋质量保修金后,物业服务企业方可向业主办理入住手续。
  第三十二条 建设单位须在住宅物业建成并验收后15日内,向物业服务企业移交下列资料:
(一)物业管理区域的竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等验收资料;
(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
(四)法律、法规规定的其他资料。
  第三十三条 在前期物业管理期间,建设单位或者物业服务企业提出解除前期物业服务合同的,应当提前30日告知对方。建设单位必须通过原方式选聘新的物业服务企业后,原物业服务企业方可退出。原物业服务企业退出物业管理项目前,应当向建设单位移交本规定第三十二条规定的相关资料。
第三十四条 保修期内,住宅物业的维修养护由建设单位负责。保修期满后,住宅物业业主使用的自用部位、设施由业主自行负责。物业共用部位、共用设施设备(包括化粪池的清淘)日常维修养护由物业服务企业负责,费用从业主交纳的物业服务费中列支。
  物业共用部位、共用设施设备大中修、更新改造的费用,从业主交纳的维修资金中支付。没有维修资金的,由受益业主根据维修工程所需资金按比例分摊。因建设单位保修期内,保修不及时给业主或物业服务企业造成损失的,由建设单位负责。
  第三十五条 物业服务费收取标准应根据市价格主管部门会同物业行政主管部门批准的基准价格和浮动幅度在物业服务合同中约定,物业管理区域内已竣工但尚未售出或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费由建设单位交纳;业主收到入住通知,即视为交付物业买受人应交纳物业服务费;物业产权发生转移的,原业主应结清物业服务费。
  第三十六条 业主大会没有选聘到新的物业服务企业,或者经业主大会决定不选聘物业服务企业,而实行自治管理的,业主委员会应当履行下列管理职责:
  (一)组织管理区域内(含楼道)环境卫生清扫保洁工作;
  (二)维护管理区域环境秩序和绿化养护;
  (三)负责房屋及道路、方砖等共用设施设备的养护和维修;
  (四)负责接待业主报修,受理业主投诉和物业服务费用的收缴、管理、使用。业主委员会履行第(一)项职责时,也可以委托环境卫生服务单位负责,费用按规定标准由环境卫生服务单位直接向业主收取。
  第三十七条 物业管理区域内未能成立业主大会,不能选聘物业服务企业或者没有实施业主自治管理的,县(市)、区政府应当及时组织街道办事处做好下列工作,所发生的费用由受益业主按照实际费用或者分摊费用向服务单位交纳:
(一)清扫保洁和垃圾清运(含化粪池清淘);
(二)绿化维护;
  (三)物业共用部位日常养护。


第六章 物业管理用房


  第三十八条 建设工程竣工时,应当按该物业管理区域房屋总建筑面积千分之四以上标准规划物业管理用房。实际建筑面积不足,建设单位应当按照规定标准以现有房屋补足。
  因分期建设等原因,建设单位暂未能按规定标准提供物业管理用房的,应当向物业服务企业提供物业管理临时用房,并向物业管理行政主管部门提交物业管理用房承诺书。开发建设单位未按规划设计建设物业管理用房的,房地产行政主管部门不予核发商品房预售许可证。
  第三十九条 开发建设单位应当按照下列标准建设物业管理用房:
(一)上下水、供电、供暖、卫生等应当具备正常使用功能;
  (二)小区内配置通讯、有线电视、宽带等设施的,应当在物业管理用房内预留端口,具备正常使用功能。
  第四十条 规划管理部门审查房屋开发项目时,应在规划设计总图和单体方案中,确定物业管理用房位置和面积。物业管理用房的位置应当便于物业管理,设置在沿主街或本区域中心位置的一楼楼内。
  第四十一条 未经业主大会的同意,业主委员会或者物业服务企业不得将物业管理用房转让买卖或者用于担保;不得出租或者改变用途。已成立业主委员会的物业管理用房,由业主委员会向房屋权属登记机构申请办理业主共有的《房屋所有权证》。房屋权属登记机构在办理物业管理用房产权登记时,应当在《房屋所有权证》上标明物业管理用房属全体业主所有。未成立业主委员会的由开发建设单位出具物业管理用房产权证明到产权部门备案,产权属该小区业主所有。
  第四十二条 原住宅建设规划未设计物业服务用房或无人管理的区域,由县(市)、区物业行政主管部门会同规划等相关部门,依法对小区进行重新规划,选择适当位置由街道、社区出资或采取市场化运作方式解决。
  

第七章 公用设施设备管理


  第四十三条 各专业单位应当按本办法,依法承担物业服务区域内相关管线和设施设备的维修养护责任。划分办法为:
(一)自来水从街路干线、支线接出入户管线至水表(含水表),由供水企业负责维修管理,住宅楼内由产权人负责。物业服务区域规划红线范围以外的排水管道(含窨井)及城市公共排水设施(含交接井)由城市排水养护单位管理维护;原有住宅物业(单体栋号)化粪池(不含化粪池)以外的排水管道由城市排水养护单位管理维护;住宅区的供水管网及管网上设置的地下式消防井、消火栓等,由供水部门管理维护,公安消防部门监督检查。
  (二)居民用户的供热入户管网及楼内的共用供热设施、设备更新、改造、维修、养护由供热单位负责。所发生的费用应当计入热费成本,标准由价格主管部门核定。
  (三)供电设施的维修养护以单元内用户电表为临界点,电表以外的用电设施(包括用户电表)的维护管理由供电部门负责。
  (四)通讯设施至用户终端由通讯单位负责。有线电视设施至用户终端由有线电视管理单位负责。 各专业单位确需要在小区内施工,临时占用、挖掘道路、场地的,应当在业主委员会或小区物业服务企业指导下施工,施工完毕后,要将施工的部位恢复原状。
  第四十四条 物业服务区域内的清扫保洁绿化由物业服务企业负责;物业服务区域外或无物业服务区域(单体楼)的清扫保洁由社区或环卫部门负责,绿化由市政公用管理单位按职责分工进行管理维护。
  第四十五条 物业服务区域内的生活垃圾,由物业服务企业从住宅楼运至垃圾转运站或者环卫保洁单位指定的地点后,由环卫保洁单位运至垃圾处理场。环卫保洁单位清运垃圾的费用,由物业服务企业按价格主管部门核定的标准与环卫保洁单位签定的委托清运合同约定,从收取的物业服务费中支付;非生活垃圾,由物业服务企业委托环卫保洁单位清运,清运费用按照物业服务企业与业主的约定,由业主支付。


第八章 物业的使用与维护


  第四十六条 业主、物业使用人应当遵守法律、法规、规章的规定,按照有利于物业使用、安全以及公平、合理的原则,正确处理供水、排水、通行、通风、采光、维修、环境卫生、环境保护等方面的相邻关系。
  第四十七条 任何单位和个人未经允许不得占用物业服务区域内的下列共用部位共用设施设备:
(一)物业服务用房。
(二)门卫房、电话间、监控室、公用走廊。
(三)按规定配建的非机动车车库。
(四)公共绿地、道路、场地景观、文体设施。
  (五)其他依法归全体业主所有的设施设备。
  建设单位、物业服务企业不得擅自出租、出卖、出借物业服务区域内的属于业主共用的物业共用部位。
  第四十八条 物业使用禁止下列行为:
(一)改变原规划设计,擅自改变房屋用途;
(二)损坏房屋承重结构,违法搭建建筑物、构筑物;
(三)改变房屋外立面造型;
(四)擅自改建、占用物业共用部位或损坏、占用移装公用设施设备,在公共部位上设置障碍;
  (五)存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品或存放、铺设超负荷物品;
  (六)开办产生噪声的机械加工及娱乐项目等;
  (七)使用燃煤炉灶或油烟无组织排放;
  (八)乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱搭乱建、乱倒、乱堆垃圾杂物、乱种植,未经批准饲养禽畜;
  (九)法律、法规、规章禁止的其他行为。
  第四十九条 业主或者物业使用人装修住宅,应当事先告知物业服务企业,并按要求施工。装修垃圾由装修人自行清理或委托清理。
  第五十条 利用物业服务区域内设置广告等经营性设施的,应当征得物业服务企业、业主大会及相关业主的书面同意,按有关规定办理审批手续;经批准的,应当与物业服务企业签订合同,并支付设置费用。收取的费用主要用于共用设施设备的维修、更新、改造,也可按业主大会的规定使用。利用公用部位、场地设置空调、热水器等非经营性设施设备,应当征得物业服务企业和相邻业主的同意后,按《管理规约》执行。
  第五十一条 维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的大修和更新、改造,不得挪作他用。专项维修资金实行专户储存,按户设置明细账,按单元栋物业管理区域核算。具体操作按照维修资金的相关政策执行。
  第五十二条 物业管理行政主管部门应当按照我市物业管理办法的规定,建立物业服务投诉受理制度。
  业主委员会、物业服务企业应当受理业主、物业使用人有关物业服务的投诉。业主委员会、物业服务企业不能解决,可以向所在地县级物业管理行政主管部门投诉。


  第九章 法律责任


  第五十三条 有下列行为之一的,由物业行政主管部门及相关部门依据《物业管理条例》等有关规定处理:
  (一)建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的;
  (二)建设单位、物业服务企业不按规定移交资料或者损坏、隐匿、销毁物业管理资料的;
  (三)物业服务企业未取得资质证书从事物业管理或以欺骗手段取得资质证书的;
  (四)物业服务企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的;
  (五)物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的;
  (六)挪用专项物业维修资金的;
  (七)未经业主大会同意,物业服务企业擅自改变物业服务用房用途的;
  (八)擅自改变物业服务区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;
  (九)擅自占用、挖掘物业服务区域内道路、场地,损害业主共同利益的;
  (十)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的;
  (十一)业主以业主大会或者业主委员会的名义从事违反法律、法规的活动;
  (十二)建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的。
  第五十四条 对正在实施违法搭建建筑物、构筑物或破坏房屋主体结构、私扒乱改的,物业行政主管部门应依法责令其立即改正;拒不改正的,按相应规定处罚。
  第五十五条 业主不按时缴纳物业服务费的,物业服务企业可以催缴、限期交付;经催缴仍不交付的,物业服务企业可向人民法院提起诉讼。物业服务企业未按物业服务合同中约定的服务项目提供服务的,业主可向合同仲裁部门申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
  第五十六条 拒绝、阻碍物业管理行政主管部门工作人员执行公务的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第五十七条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。行政复议期间或者行政诉讼期间行政处罚决定不停止执行。
  

第十章 附 则


  第五十八条 本规定自公布之日起施行。原《伊春市住宅区物业管理办法》同时废止。





沈阳市烟花爆竹安全管理规定

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市烟花爆竹安全管理规定(沈阳市政府令第27号)


《沈阳市烟花爆竹安全管理规定》业经2011年9月22日市人民政府第54次常务会议讨论通过,现予以发布,自2011年12月1日起施行。



市长:陈海波

二○一一年十月十四日




沈阳市烟花爆竹安全管理规定



第一条为了加强烟花爆竹安全管理,保障国家、集体财产和公民人身财产安全,维护社会公共安全秩序,根据国务院《烟花爆竹安全管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。


第二条在本市行政区域内从事烟花爆竹生产、经营、运输、燃放的单位和个人,应当遵守本规定。
法律、法规另有规定的,从其规定。


第三条本规定由本市各级人民政府组织实施。市安全生产监督管理部门是本市烟花爆竹安全管理的行政主管部门,负责烟花爆竹的安全监督管理工作;市公安机关负责烟花爆竹的公共安全管理;市质量监督检验部门负责烟花爆竹的质量监督和进出口检验。
市和区、县(市)应当建立安监、交通、工商、城建、房产、行政执法等部门和社会文教、宣传及公共事业管理职责的重点单位组成的烟花爆竹安全管理协调工作机制,按照职责分工,各负其责。


第四条各级人民政府、街道办事处和社区居民委员会、村民委员会,以及机关、团体、企事业单位和其他组织,应当开展依法、文明、安全燃放烟花爆竹的宣传教育活动。
中小学校应当对学生进行安全燃放烟花爆竹的教育。
广播、电视、报刊等新闻媒体,应当做好烟花爆竹安全管理的宣传教育工作。


第五条市和区、县(市)人民政府对举报违法生产、经营、运输烟花爆竹的人员予以奖励,具体办法由市安全生产监督管理部门制定。


第六条本市严格限制烟花爆竹的生产活动,对经营、运输烟花爆竹和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动,实行许可制度。


第七条本市三环绕城公路以内的地区为烟花爆竹销售、燃放的限制区域。在限制区域内,除农历腊月二十三日至正月十五日期间和经市人民政府批准的重大庆典活动、重要节日允许燃放烟花爆竹以外,其他时间禁止销售、燃放烟花爆竹。


本市三环绕城公路以外地区,区、县(市)人民政府可以根据维护公共安全和公共利益的需要划定限制燃放烟花爆竹的区域。


第八条禁止在下列地点和区域销售、燃放烟花爆竹:
(一)文物保护单位、博物馆、档案馆;
(二)重要军事设施;
(三)广播电台、电视台、报社等新闻单位;
(四)电信、邮政、金融单位;
(五)大型能源动力设施,水利设施,水、电、燃气、热力供应设施及输变电设施安全保护区内;
(六)火车站、客(货)运站、机场、主次干道的机动车道、桥梁(含立交桥、过街天桥)、隧道等交通枢纽以及铁路线路安全保护区内;
(七)生产、销售、储存易燃易爆物品的场所以及周边距离100米范围内;
(八)国家机关、医疗机构、幼儿园、教学科研单位、大型文化体育场所、集贸市场、商场、超市、影(剧)院、商业步行街等人员密集的公共场所;
(九)室内走廊、楼道、屋顶、阳台、窗口;
(十)10层以上或者高于24米的建筑物周边距离10米范围内;
(十一)实行物业管理的小区,在物业企业划定燃放区域以外;
(十二)城市绿地;
(十三)山林等重点防火区。
规定禁止燃放烟花爆竹的地点及周边具体范围,由产权单位或者管理部门设置明显的禁止燃放烟花爆竹警示标志,并负责管护。


第九条重大庆典活动和重要节日举办的焰火晚会,主办单位应当在7日前向公安机关提出申请,公安机关按照有关规定进行审批,并由主办单位负责向社会发布公告。


第十条本市禁止零售经营者销售和禁止单位、个人燃放B级以上(含B级)级别的烟花爆竹。市人民政府有关部门应当根据烟花爆竹安全质量国家标准,确定可以在本市销售、燃放的具体规格和品种,并予以公布。


第十一条从事烟花爆竹的批发企业、零售经营者的经营布点,应当经安全生产监督管理部门审批,取得烟花爆竹经营许可证后,到工商行政管理部门办理登记手续,方可从事烟花爆竹经营活动。


第十二条烟花爆竹批发企业销售烟花爆竹应当符合国家和行业规定的质量标准,产品包装应当符合国家有关标准要求,并标明批发企业专营字样。没有标明批发企业专营字样的产品,不得销售。


第十三条烟花爆竹批发企业,不得向从事烟花爆竹零售经营者供应本市规定的规格和品种以外的烟花爆竹产品;从事烟花爆竹零售经营者应当到本地取得《烟花爆竹经营(批发)许可证》的批发企业采购烟花爆竹,不得销售本市规定以外的烟花爆竹产品。


第十四条烟花爆竹批发企业和零售网点,应当按照总量控制、统一规划、合理布局的原则设置。烟花爆竹储存仓库的设置,应当符合国家有关法规规范标准。


第十五条设置烟花爆竹零售网点和临时储存库房,应当符合本市有关规定,零售网点和临时储存库房不得设置在居民住宅楼和办公楼内。零售网点和临时储存库房实行定点销售,专库专用,专人看护,与火源、电源隔绝,配备必要的防火器材,张贴明显的安全警示标志。经所在地区、县(市)安全生产监督管理部门检查合格后,方可经营、使用。


第十六条取得《烟花爆竹经营(批发)许可证》的批发企业从外埠购货时,凭订货合同到公安机关办理《烟花爆竹道路运输许可证》,方可从事烟花爆竹运输活动。
零售经营者运输烟花爆竹的车辆应当经交通行政主管部门审定后,到公安机关办理烟花爆竹道路运输备案手续。运输烟花爆竹车辆上路行驶应当派专人押运,并悬挂危险物品标志。
经由道路跨县(市)运输烟花爆竹的,由运往地县(市)级公安机关开具《烟花爆竹道路运输许可证》。


第十七条禁止携带烟花爆竹搭乘公共交通工具和进入车站、影剧院等人员集中的公共场所;禁止邮寄烟花爆竹;禁止在托运的行李、包裹、邮件中夹带烟花爆竹。


第十八条烟花爆竹批发企业和零售经营者应当遵守安全管理规定,在销售场所明显位置悬挂经营许可证,并按照经营许可证规定的许可范围、时间和地点销售烟花爆竹。
从事烟花爆竹零售经营者,在经营许可期限届满后,应当停止销售,并于10日内,将剩余烟花爆竹送往原供货单位集中保管,并签订存放协议。


第十九条对未经许可生产、经营烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门责令停止非法生产、经营活动,处2万元以上10万元以下的罚款,并没收非法生产、经营的物品及违法所得。


第二十条对未经许可举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动,或者焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动燃放作业单位和作业人员违反焰火燃放安全规程、燃放作业方案进行燃放作业的,由公安机关责令停止燃放,对责任单位处1万元以上5万元以下的罚款。


第二十一条在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹,或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的,由公安机关责令停止燃放,处100元以上500元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。


第二十二条从事烟花爆竹的批发企业向从事烟花爆竹零售的经营者供应非法生产、经营的烟花爆竹,或者供应不符合本市规定的规格和品种的烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门责令停止违法行为,处2万元以上10万元以下的罚款,并没收非法经营的物品及违法所得;情节严重的,吊销《烟花爆竹经营(批发)许可证》。
从事烟花爆竹零售的经营者销售非法生产、经营的烟花爆竹,或者销售不符合本市规定的规格和品种的烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门责令停止违法行为,处1000元以上5000元以下的罚款,并没收非法经营的物品及违法所得;情节严重的,吊销烟花爆竹经营许可证。


第二十三条对未经许可经由道路运输烟花爆竹的,由公安机关责令停止非法运输活动,处1万元以上5万元以下的罚款,并没收非法运输的物品及违法所得。


第二十四条经由道路运输烟花爆竹,有下列行为之一的,由公安机关责令改正,处200元以上2000元以下的罚款:
(一)违反运输许可事项的;
(二)未随车携带《烟花爆竹道路运输许可证》的;
(三)运输车辆没有悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志的;
(四)烟花爆竹的装载不符合国家有关标准和规范的;
(五)装载烟花爆竹的车厢载人的;
(六)超过危险物品运输车辆规定时速行驶的;
(七)运输车辆途中经停没有专人看守的;
(八)法律、法规规定的其他行为。


第二十五条对携带烟花爆竹搭乘公共交通工具,或者邮寄烟花爆竹以及在托运的行李、包裹、邮件中夹带烟花爆竹的,由公安机关没收非法携带、邮寄、夹带的烟花爆竹,可以并处200元以上1000元以下的罚款。


第二十六条行政执法人员应当严格执行本规定,对于在烟花爆竹安全监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十七条本规定自2011年12月1日起施行。原《沈阳市烟花爆竹安全管理规定》(沈政令〔2005〕45号)同时废止。