附条件不起诉与酌定不起诉发生竞合如何选择适用/李成林

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:54:08   浏览:8633   来源:法律资料网
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  案情:李某,系某学校在校学生,刚满16周岁。受成年人张某教唆在公交车上扒窃多次,盗得财物价值共计约600元,后来李某因后悔向公安机关投案自首,并对违法所得予以返还,被移送检察机关审查起诉。

  分歧意见:在审查起诉过程中存在两种意见。

  第一种意见认为,李某虽多次扒窃,但系受人教唆,犯罪数额较小,情节轻微,且系未成年人,可以李某应作出不起诉决定。

  第二种意见认为,李某受教唆多次扒窃行为已构成刑法第二百六十四条规定的盗窃罪,但考虑其是未成年人,犯罪情节较轻且有后悔表现,可对其适用新《刑事诉讼法》附条件不起诉的规定。

  评析:笔者同意第二种观点,检察机关应对李某作出附条件不起诉决定。其理由如下:

  首先,根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定:“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚”。本案中,可以肯定的是,李某受人教唆多次扒窃得600元的行为,属于多次盗窃,应认定为盗窃罪。但考虑李某受张某教唆,在二人的共同犯罪中起着次要作用,应系从犯。根据《刑法》第27条,对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。根据《刑事诉讼法》第173条第2款之规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。李某盗窃数额较少,情节轻微,可以对其作出酌定不起诉决定。

  其次,本案中,虽然李某盗窃600元符合盗窃“数额较大”的规定,根据《刑法》第264条可能被判处法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制的处罚。但李某系被教唆的从犯,投案后自首均系法定从轻或减轻处罚情节,且为未成年人,因此,可能会对其判处一年有期徒刑以下刑罚。同时,李某投案自首的行为表明其具有悔罪的表现。新的《刑事诉讼法》第271条第1款规定:“对未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件但有悔罪表现的,可以对其作出附条件不起诉的决定”。因此,对李某也可以作出附条件不起诉的决定。

  然而,笔者认为,在司法实践中,当附条件不起诉与酌定不起诉在适用发生竞合时,适用附条件不起诉更为恰当。若直接对李某作出酌定不起诉的决定,则该决定具有终局性,检察机关无法对脱离司法程序追究后的李某实施监控,极有可能在未成年人内心产生犯罪不需要担责的错误认识,李某再次犯罪的可能性较大。对李某实施附条件不起诉,通过规定一个考察期限,在该期限内使未成年人严格遵守法律法规和考察规定,并对其采取心理健康辅导、法律知识学习、开展志愿服务、亲情关爱等一系列帮教措施,达到“教育、挽救、感化”未成年人的目的,帮助其早日回归社会。

  作者单位:安徽省金寨县检察院
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宜昌市机动车排气污染防治管理办法

湖北省宜昌市人民政府


宜昌市人民政府令


第129号

  《宜昌市机动车排气污染防治管理办法》已经2007年12月21日市人民政府第15次常务会议讨论通过,现予发布,自2008年3月1日起施行。





市长 郭有明

二○○八年一月十日



宜昌市机动车排气污染防治管理办法





第一章 总  则

  第一条 为防治机动车排气污染,保护和改善大气环境,保障人体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 凡在本市行政区域内生产、进口、销售、维修、使用机动车的单位和个人,车用燃油经营单位,机动车排气污染检测单位,均应当遵守本办法。

  第三条 本市及各县(市、区)环境保护部门负责对本行政区域的机动车排气污染防治实施统一监督管理。

  公安、交通、质量技术监督、工商管理、发展改革、出入境检验检疫等部门,根据各自职责对机动车排气污染防治工作实施监督管理。

  第四条 本市优先发展公共交通体系,改善交通环境,控制机动车排气污染总量,防治环境污染。



第二章 排气污染控制

  第五条 生产、进口和销售机动车必须符合国家规定的机动车污染物排放标准(以下称排放标准)。

  第六条 在用机动车不符合制造当时的在用机动车排放标准的,不得上路行驶。

  第七条 鼓励城市公共交通、出租客运使用排气污染低的车辆。

  机关、事业单位公务用车应当采购排气污染低的车辆。

  第八条 使用机动车的单位和个人应当定期对机动车进行维护、修理,确保机动车排气污染控制装置的正常使用。

  机动车所有人和使用人不得擅自拆除、闲置在用机动车排气污染控制装置。

  第九条 机动车维修单位应当向机动车所有人或使用人公开服务承诺,严格按照防治大气污染的要求和国家有关技术规范进行维修,并保证经其维修的机动车在维修保质期内符合排放标准。

  第十条 鼓励、支持和推广使用低污染燃油、替代燃料等清洁车用燃料。

  鼓励城市公共交通、出租客运车辆优先使用天然气等清洁能源。

  禁止销售和使用不符合国家规定标准的车用燃油及清净剂。



第三章 排气污染检测

  第十一条 环境保护部门、机动车安全技术检验机构应当按照国家有关规定,对机动车排气污染进行年度检测。

  环境保护部门可以在机动车停放地对在用机动车排气污染状况进行监督抽测。

  第十二条 排气污染年度检测、抽测认定不合格的机动车,所有人或使用人应当及时进行维修治理,经检测合格后方可上路行驶。

  第十三条 从事机动车排气污染年度检测的单位,应当符合下列要求:

  (一)具有法定检测资质并接受省环境保护部门委托;

  (二)检测使用的仪器设备、计量器具应经过质量技术监督部门授权的计量技术机构计量检定合格,并在检定有效期内;

  (三)按照有关法律、法规的规定和国家有关技术规范进行排气污染检测,如实出具排气污染检测数据报告;

  (四)建立机动车排气污染检测档案,及时向环境保护部门报送检测数据。



第四章 监督与处罚

  第十四条 环境保护、道路运输管理、质量技术监督及公安交通管理等有关行政管理部门应当加强对机动车维修单位和排气污染检测单位的监督管理。

  第十五条 任何单位和个人不得要求机动车到指定的维修单位治理排气污染,不得指定购买、使用机动车排气污染治理产品。

  第十六条 有关行政管理部门应当建立机动车排气污染防治信息共享平台,定期发布排气污染定期检测、抽测信息,方便机动车所有人和使用人查询。

  第十七条 对违反本办法规定的,任何单位和个人有权向环境保护部门举报。环境保护部门接到举报后应当及时依法处理。

  环境保护部门应当会同公安交通管理机关、道路运输管理机构建立机动车排气污染举报联合处理制度。

  第十八条 对违反本办法规定的,由有关行政主管部门依法给予行政处罚。

  第十九条 有关行政管理部门工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法依纪给予行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究其刑事责任。



第五章 附  则

  第二十条 本办法自2008年3月1日起施行。2000年1月26日市人民政府发布的《宜昌市机动车排气污染防治办法》同时废止。


论侵权补充责任

练李生

摘 要
《侵权责任法》的颁布标志着侵权补充责任成为我国侵权法上一项独立的侵权责任制度,与按份责任、连带责任和不真正连带责任等一起构成了我国侵权责任体系。但侵权补充责任又有别于这些责任类型,是一种新型的责任形式。侵权补充责任具有重要的制度价值和实践意义,有效解决了第三人介入侵权情况下安全保障义务人应当承担何种责任的问题,较好平衡了各方当事人利益,本文在梳理补充责任的历史渊源的基础上,对补充责任制度作了较为全面的分析,探讨了理论依据、定义和特征,对比了侵权补充责任与相关责任的异同,同时重点分析了侵权补充责任的构成要件及其效力问题,继而提出司法程序中适用侵权补充责任应当注意的问题。
本文第一章从安全保障义务的角度梳理了侵权补充责任的历史脉络,指出了补充责任存在的价值,并探讨了补充责任制度的理论依据,提出补充责任制度的理论基础是过错及公平原则。第二章重点界定了侵权补充责任,包括侵权补充责任的定义和特征,同时就相关的责任进行了对比分析。第三章论述了侵权补充责任的构成要件,认为其构成要件存在特殊性,尤其要注重有关过错及因果关系的判断。在此基础上,又分析了其效力问题,包括对外效力和对内效力两个方面。第四章则探讨了侵权补充责任在司法程序中应当注意的问题。
关键词:侵权补充责任 不真正连带责任 安全保障义务 过错
引 言
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》),这部法律于2010年7月1日已经正式实施。《侵权责任法》的通过和颁布,标志着我国民法法典化的各项单项立法基本已经完成,民事法律立法在民法法典化的进程中迈出了非常重要的一步。《侵权责任法》这部法律对整个侵权责任的问题做了全面系统的规定,尤其是在很多制度上有所继受和创新,其中,侵权补充责任作为侵权行为承担责任的形态之一第一次被立法正式确认,成为《侵权责任法》的亮点之一。
《侵权责任法》延续了《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)的精神,明确了安全保障义务人的补充责任并增设了劳务派遣单位承担补充责任的情形,但与司法解释略有不同的是,《侵权责任法》对补充责任人的追偿权并无规定。
虽然在立法上已经对补充责任做出基本的规定,但是由于《侵权责任法》关于补充责任的相应条文简单,而且学界对侵权补充责任的研究不够深入,侵权补充责任的提法及制度设计一直有所争议,并不具有成熟的理论作为立法支撑。因此,本文从补充责任的历史切入,梳理补充责任有关理论及就补充责任在实践中的应用提出观点。

第一章 侵权补充责任历史脉络、价值及其理论依据
第一节 侵权补充责任的历史脉络
——从安全保障义务说起
无论是《人身损害赔偿司法解释》还是《侵权责任法》,侵权补充责任形态的确立均是与负有防范和制止侵权行为而未尽相关作为义务的不作为侵权行为相关联,其中,违反安全保障义务便是不作为侵权和承担侵权补充责任的显例,侵权补充责任的出现与安全保障义务理论的产生和发展密切相关,因此,要追溯补充责任的发展史和探究其脉络,就不得不从安全保障义务谈起。
安全保障义务又称为安全注意义务, 起源于德国法,德语表述为“Verkehrspflicht”,在《德国民法典》诞生之前,德国法中已经有关于营业经营者负有用自己经费设置和维护全部必要设备以尽量保护劳动者的规定。此后,《德国民法典》又基于对仆婢的保护,规定了安全关照义务。 后来,德国最高法院通过一系列案件审理,扩大了安全义务的适用范围,除适用于由物造成的各种损害以外,同时及于由人造成的损害的责任。德国最高法院审理的著名的亚麻毯案件正式确立了安全保障义务,在该案中德国最高法院以商店存在过失,没有尽到照顾保护义务为由,判决商店应当对妇女和孩子的损害承担损害赔偿责任。但是应当注意的是,受制于德国侵权法的局限,德国最高法院是“用扩大合同关系,即认定存在一个‘对第三方之利益具有保护性效果的合同’”的做法来解决这个问题。 从这个案件的处理可以看到德国侵权行为法深受罗马法的影响。侵权责任自罗马法起,一直贯彻责任自负的原则,推行以过错责任为主的责任体例,仅对积极的致害行为进行规制惩罚,要求责任人对其侵权行为承担法律责任,不作为行为原则上不被认定为侵权行为而不允许受害人提出赔偿。传统的民法理论认为,只有存在法律规定、契约约定和先行危险行为的要求负有作为义务时,行为人才能因负有作为义务不作为而承担侵权责任。但随着社会不断发展,人们之间往来日益密切,社会活动对他人的影响无处不在,这种不作为侵权理论已经逐渐显露出其局限性,不能满足社会生活的现实需求。因为法律规定总存在挂一漏十的情况,而合同约定又相当赖于当事人意志,无从体现社会公共利益的需求。由此,一种新的理论就成为必然。安全保障义务理论正是在这样一个环境下得以孕育并发展。自上述亚麻毯案后,德国法院以判例的形式逐渐发展安全保障义务理论,扩张此前受限的不作为侵权责任。
安全保障义务作为法定义务的确立,是法律综合考量了在调整商业活动秩序中这种义务的社会经济价值和道德需求的结果。但在安全保障义务得到普遍承认的情况下,如何解决第三人介入侵权时安全保障义务人应当承担何种责任的问题成为侵权法上的难题。 从比较法的角度考察,英美法系和大陆法系两大法系主要是通过扩大的合同义务或契约附随义务等形式解决安全保障义务人的责任问题。而在我国,一直缺乏对此类问题的研究。“银河宾馆案” 的发生,开启了学界对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究之门,该案是一个具有里程碑意义的案件 。在实务中,对于与此类似的案件,相关责任的承担大多数通过独立责任的办法予以解决,少部分则通过判决相关责任人共同责任,包括连带责任等方法解决。但由于这些传统的承担侵权责任形态的局限性,并未很好地解决第三人介入侵权情形下安全保障义务人违反安全保障义务时承担何种责任的问题。随后就有学者提出了补充责任的构想 ,并得到了大部分学者的认同。2003年颁布的《人身损害赔偿司法解释》就采纳了学者建议,首次肯定了安全保障义务,并参考了保证责任制度中先诉抗辩权和追偿权的构造,规定了宾馆等安全保障义务人有过错的,在其“能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。
事实上,关于补充责任的概念,国外立法未见相应的提法,在我国立法上也一直未有体现,虽然有学者从我国立法的角度梳理了补充责任在我国侵权行为法的沿革,认为补充责任在我国立法上早已体现并具有一定的法律传统 ,但更符合实际的说法是,“补充责任首先是90年代以来,由法官针对股东出资不实等情况在实践中总结出来的,进而在审判实务中得到广泛推行,该名称也是由法官在判决中创设,并在若干司法解释得到确认”。 侵权补充责任制度正是实践借鉴了民法补充责任制度,推动学说和立法发展的一个典型,是我国司法实践的一个创新。由此,侵权补充责任成为侵权责任法领域中新的责任类型,侵权责任类型的历史亦因此而翻开新的一页。
即便《人身损害赔偿司法解释》肯定了补充责任,但在学界,关于补充责任的确立及制度设计的争议并未因此而停歇,仍有不少学者认为补充责任的提法及制度设计违反了侵权法过错侵权责任的基本理论和精神,无法实现法律设置安全保障义务的目的等等,对补充责任提出质疑,部分学者也认为,安全保障义务人在第三人介入侵权应当承担何种责任的问题,完全可以在现有侵权理论框架下解决,其建议是“安全保障义务人与实施侵害行为的第三人应按各自过失大小或原因力的比例承担相应赔偿责任,但不排除在某些情形下,安全保障义务人与侵害人承担连带责任”。 更有学者提出更为简洁的标准,即“将安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任,界定为无意思联络数人侵权的按份责任”。 但是,反对的声音并未使得补充责任因此而退居幕后。恰恰相反的是,学术上的争鸣为进一步完善补充责任制度提供了契机,同时,司法实践也充分证明,补充责任制度的存在是符合客观实际并具有蓬勃的生命力的,其中一个明证就是2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》,该法一方面继续肯定补充责任制度,延续了安全保障义务人承担补充责任的规定,明晰了学校等教育管理机构未尽职责情形下承担的责任亦为补充责任,并将补充责任制度扩及至劳务派遣单位有过错的情形;另一方面则舍弃了原来司法解释中关于安全保障义务人在承担责任后对直接侵权人享有追偿权的规定,未在条文中规定补充责任人的追偿权;在司法实务中则表现为各地法院运用这项制度合理解决了这种频繁的侵权行为,及时维护了当事人合法利益。

第二节 侵权补充责任的价值
《侵权责任法》第一次以立法的形式确认了侵权补充责任制度,从此,侵权补充责任作为一种独立的责任形态,与按份责任、连带责任一道,成为我国侵权法上承担侵权责任的责任形态之一。侵权补充责任制度的确立,具有重大的理论价值和实践意义。
一、侵权补充责任制度解决实践中的新问题
传统侵权法领域,侵权连带责任和侵权按份责任是数个不同侵权主体对于同一损害后果承担侵权责任的主要形态。随着社会实践的发展,人们之间的交往日益密切,各种事故频发,因此涌现了各种新型的侵权行为,这种两种责任形态变得越来越不能适应客观需要,不能有效指导和解决实践出来的新问题。虽然后来根据德国学者阿依舍雷提出的不真正连带债务的观点引入了不真正连带责任这种新责任类型,但是,上述三种责任类型均无法有效解决第三人介入时安全保障义务人违反安全保障义务的侵权责任问题。直至侵权补充责任制度的出现,给这个问题带来了合理化的解决方案,有效解决了连带责任和按份责任的适用困境。 首先,连带责任适用的前提条件是共同侵权,非共同侵权的情况下不应当承担连带责任。理论上,只有数个行为人对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为,才负有连带责任,而适用按份责任又需要清楚确定各个侵权人对损害结果发生的原因力问题,在第三人介入情况下安全保障义务人的侵权责任中,安全保障义务人没有履行法定或者约定的安全保障义务只是属于消极不作为,其行为与第三人实施的侵权行为并无共同故意或者过失,因此并不适用连带责任。同时,很多情况下要清楚分析第三人直接侵权行为和安全保障义务人的消极不作为到底哪一个才是导致发生损害的主要原因是很困难的,所以无法适用按份责任解决这类问题。同时,适用连带责任和按份责任会使得直接侵权人赔偿责任有所减轻,以致其在某种意义上获得利益。 此外,在不真正连带责任形态下,任一责任人均为清偿全部责任的主体,权利人可以要求任一责任人行使其赔偿请求权。若要法律对补充责任人苛以如此沉重的义务,势必导致经营者负担过重,严重违背了责任和过错相一致的基本原则。可见,只有补充责任能够合理解决上述难题,合理分配了风险和利益。
二、侵权补充责任制度完善了侵权责任的责任形态
数人侵权承担责任的形态可以从原因上来区分。侵权连带责任体现了各责任人共同过错下承担责任的形态,按份责任体现的是行为人各自独立的份额确定的责任;那么,从逻辑完整性而言,就应当存在一种责任,需要体现的是行为人行为虽然各自独立,也无共同故意或过失,但两者的行为互相联系,导致同一结果的发生。这就是不真正连带责任和补充责任,而两者的区别就体现在对结果发生的原因力是否有大小不同上,在不真正连带责任中,责任人对结果的发生的责任是一样的,都全部承担责任。而侵权补充责任中,直接侵权人的行为导致责任的产生,补充责任人的行为与责任无直接原因关系,仅是一般条件或仅对自己的意思表示负责,因此在制度设计上有先后之分,大小之别,可见,补充责任与其他责任形式构成了数人侵权承担责任的完整形态。没有补充责任的数人侵权责任形态在逻辑上是不周全的,在体系上是不完整的。
三、侵权补充责任制度统一了司法判案标准
侵权补充责任是我国侵权法上结合理论和实践所创新的制度,如前述,补充责任制度的确立,解决了在第三人介入侵权情况下,安全保障义务人违反安全保障义务时如何承担责任的问题。在补充责任制度未确立前,这个问题一直困扰理论界和审判实践,有关责任承担的标准在司法审判中长期未得到统一,使得不同法院对于相类似的案件的认定千差万别,导致审判结果不一。法律就是维护公平正义的,同一片蓝天下,同一个国家,相同的案件性质,却遭遇不同的法院判决,接受不同的命运安排,这样的法律权威性公正性是让人质疑的,损害了司法的严肃性,这样的法律也很难让公众遵守,也容易滋生司法腐败。补充责任制度的确立,给司法审判提供了可行的裁判标准,实现了司法公平公正。
四、侵权补充责任制度兼顾了公平
公平原则是民法贯彻始终的重要原则之一。传统侵权法上,对于不作为行为是不得要求赔偿的,但随着社会发展和现代民法作为义务的扩张,不作为行为人因消极不作为亦需要承担法律责任。因此,在这种侵权责任的扩张和受害人利益之间如何实现平衡,就涉及到如何体现法律公平原则的问题。权利的损害应当得到救济,但如果无限扩张其权利请求,必然导致责任人权利的受损。补充责任制度的确立,可以使得上述利益得以平衡,在责任承担上,补充责任作为一种补充性质的责任,扩大了直接侵权人承担责任的能力,保证受害人权利的救济,另一方面,通过类似于先诉抗辩权的设置,赋予补充责任人一道屏障,又有利于补充责任人权利保障。
可见,与连带责任和按份责任相比较,补充责任制度能够公正地平衡权利人和侵权责任人,侵权责任人内部之间的利益关系,一方面给予权利人必要且充分的保护,使其受到损害的权利得到补充,另一方面又考虑到各个侵权责任人的责任程度,不致使其承受过重的负担, 充分体现了民法的公平原则。
第三节 侵权补充责任的理论依据
虽然我国在立法上已经充分肯定了侵权补充责任制度,但是由于对补充责任制度研究较为薄弱,尤其是对补充责任制度的理论基础更是鲜有深入论述,仍未见通说,学者对此问题是各有主张,大体上有如下几种。
一、不真正连带责任说
不真正连带责任说是国内主流的观点。杨立新教授是该说的倡导者,早在其《论侵权责任的补充责任》一文中就提出,“侵权行为补充责任属于不真正连带责任(或称不真正连带债务)中的一种,其性质属于不真正连带责任(或称不真正连带债务)” ,“补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说,是由学说发展而来的民法理论,并为各国司法实践所采用,并建立起相应的法律制度”。 虽然在该文中杨立新教授并未具体阐释具体理由,但关于补充责任性质是不真正连带责任的观点影响甚大,此后,有些学者对补充责任进一步分析,认为不真正连带责任是补充责任的上位概念,而补充责任则是不真正连带责任的下位概念, 甚至有司法实务者在对现行法规进行一番考察以后,仍然得出不真正连带责任和补充责任是源于相同理论的结论。
笔者认为,将不真正连带责任作为补充责任的理论基础进行阐述,并将补充责任视为不真正连带责任的一种,在理论上是行不通的,无法从本源上对侵权补充责任作出解释。第一、不真正连带责任一直没有被我国法律所采用,也没有得到各国民法的认可,在我国,对于这种“无意思联络的数人分别侵权行为且足以造成全部损害的情形,侵权法则规定为连带责任” ,故以不真正连带责任作为补充责任的理论依据,显得非常苍白无力。第二、如果将补充责任等同于不真正连带责任,则没有必要再创设补充责任这个概念及其相应制度了。第三、把补充责任作为不真正连带责任的下位概念,这样的划分在逻辑上是无法自足的,即意味着在不真正连带责任下仍有不同种类的责任划分,那么这样划分的依据是什么?与补充责任相对应的另一种责任又是一个什么样的概念呢? 第四、如果认为侵权补充责任是不真正连带责任的种概念,那么,种概念应当具备属概念的所有特征, 然而,侵权补充责任和不真正连带责任的区别是非常明显的,在本质上并非同类型的责任。具体区别将在下文论述。
二、广义的共同责任说
持该说的是张新宝教授。张新宝教授将共同侵权责任作了扩大化的理解后得出该结论,他首先认为“共同侵权责任即指两个或者两个以上(即多数)赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任”,进而推导出“补充责任是共同侵权责任的一种责任形式,因为它与连带责任、按份责任等责任形式一样,都是解决数个赔偿义务人对同一损害承担赔偿责任问题的”。
笔者认为将侵权补充责任归结为一种共同责任,是不正确的。首先,依照该共同侵权责任的广义定义,其强调的是数人对同一损害结果承担责任,而忽略了共同侵权责任中有关主观状态的共同性,造成该定义下的共同侵权责任与多数人侵权责任并无二致。而在多数人侵权责任下,依然有共同责任和非共同责任的区分。其次就是将补充责任视为共同责任违背了共同责任的基本原理。共同责任产生的基础是共同过错。即便张新宝教授本人亦认同,“共同过错主宰着共同侵权责任”。但侵权补充责任的产生,补充责任人与直接侵权人在主观上无任何的意思联络,没有共同的过失或者故意,很明显补充责任缺乏成立共同责任的前提。再次,数人共同侵权承担共同责任情形下,每一个责任人都是责任的承担者,责任承担主体必然是复数,而在补充责任中,虽然在很多情况下是由直接侵权人与补充责任人共同承担了侵权责任,似乎与共同责任承担方式具有相同之处,但是,存在仅仅由直接侵权人(在具有充足履行能力之时)承担单一责任而补偿责任人不承担责任特定情形,责任承担主体可以是单数,这是显然与共同责任构成原理相违背的。最后,广义的共同责任认为补充责任是共同责任的一种,但该说“难以解释补充责任以外,还存在另外一个与之相对应的责任,即第三人的直接侵权责任”, 因为按照该主张,即得出直接侵权责任与补充责任结合起来可以构成共同责任。这明显是一种谬误。可见,补充责任属于数人侵权责任,但是一种单独责任而不是共同责任, 传统共同责任理论下无法催生补充责任这种新型的侵权责任形态。
三、广义的请求权竞合说
关于侵权补充责任与广义的请求权关系,虽然杨立新教授也认为,“补充责任也属于广义的请求权的一种”, 但未见杨教授深入论述。我国学者中较早论述该问题的是上海市第二中级人民法院的袁秀挺法官。在其《论共同责任中补充责任的确认和适用——兼与非真正连带责任的比较》一文中,从请求权竞合权的角度考察了补充责任的理论基础,她认为,补充责任符合请求权竞合的基本特征,是一种有行使顺序的请求权竞合。同时,补充责任制度是广义责任竞合理论的丰富和发展。 也有不少司法实务者同意这种观点。
笔者认为,该说的提出是有一定的创新及积极意义的,揭示了补充责任制度下权利人请求权行使的基础性问题,但该说仍无法为补充责任提供正确的理论。因为:第一、该说的是将补充责任归入共同责任后再从责任竞合的角度进行考察,其本质上也是共同责任说,在上文已经指出了共同责任说的误区。第二、认为广义请求权竞合理论是补充责任的理论基础,这仅仅是从表面通过考察权利人对不同责任人之间的请求权关系得出的结论,请求权只是侵权行为发生以后权利人的权利主张问题,并非补充责任的内源性理论基础。第三、请求权竞合理论认为是请求权的竞合是因一个法律事实产生了多重请求权,虽然表面上受害人对补充责任人和直接侵权人享有数个请求权符合多重请求权的要件,然而,补充责任的发生是由两个不同事实的结合引起的,分别是补充责任人消极不作为的事实和直接侵权人积极作为的侵权事实,诚然,补充责任人与直接侵权人承担责任的范围有一定程度的重合,但这并不符合请求权竞合的基本原理。第四、传统请求权竞合理论并无所谓有行使顺序的请求权竞合,该说是根据补充责任制度有关先诉抗辩权的设计来倒推其理论依据,很明显颠倒了逻辑。
四、民事责任论
黄龙教授从民法基本原理分析了补充责任,认为“补充责任的法理基础是民事责任的一般原理、民事责任分类原理和民事责任关系原理三大部分……民事责任关系论是补充责任的核心理论”。 笔者暂且称其该理论为民事责任论。其基本观点认为,补充责任是一种特殊的民事责任,具有民事责任的共性,民事责任的构成原理、民事损害原理和责任承担原理等是支撑补充责任的基本原理。“补充责任是民事责任关系论的运用,体现在利用责任优先规则协调与处理不同民事责任之间的关系”, 黄龙教授提出补充责任是“适度游离于共同责任与单一责任的第三状态责任即牵连性责任” 的概念。
笔者认为,黄龙教授提出补充责任是一种牵连性责任的概念令人耳目一新,突破了此前学者的固有研究范式,从民事责任最基本原理着手,探究了补充责任的理论基础,是补充责任制度研究中的重大创新。笔者同意黄教授对补充责任理论基础的概括性归纳,但由于黄教授是从民法角度去阐述补充责任的理论基础的,具有高度的概括性和抽象性,无法体现侵权补充责任的理论依据。
基于上述思考,笔者认为,侵权补充责任的理论依据是过错责任和公平原则。在理论上,补充责任贯彻了责任自负的侵权法基本原则,在立法上,则体现了对补充责任人过错进行惩罚的一种否定性评价。可见,在补充责任人未履行其职责或违反了法律规定,造成他人受到第三人侵害发生人身财产损害的,补充责任人仅在自己有过错的情况下承担侵权补充责任,没有过错则不承担责任。其过错体现在行为人违反了其应当承担的积极作为的义务,是一种不作为过错。同时,侵权补充责任人的责任有无及其范围应根据其过错的有无和大小来决定。公平原则则体现在两个方面,一是根据社会经济发展,要求经营者等行为主体对与其有紧密关系的消费者等群体的利益负有保障义务,在这些个人受到损害时承担责任,使得受损的权利得到救济;二是在权利人要求经营者等行为主体承担责任时设置了限制条件,即要求权利人应当先向直接侵权人承担责任。这些制度设计均体现了法律对各方当事人利益平衡的考虑,是公平责任的运用。

第二章 侵权补充责任的界定