辽宁省物业管理条例

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辽宁省物业管理条例

辽宁省人大常委会


辽宁省物业管理条例

(2008年11月28日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

第一章 总  则

  第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,根据《中华人民共和国物权法》和国务院《物业管理条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本省行政区域内业主通过选聘物业服务企业的方式进行物业管理的活动。
  第三条 物业管理实行业主自主管理与专业服务相结合的管理体制,遵循公开公平、诚实信用、市场竞争、依法管理的原则。
  第四条 省建设行政主管部门负责全省物业管理活动的监督管理工作。
  设区的市(以下简称市)、县(含县级市、区,下同)主管房地产的行政管理部门(以下称房地产行政主管部门)负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。
  规划、物价、工商、财政、公安、民政、环保等有关行政管理部门应当按照各自职责,依法做好物业管理的相关工作。
  第五条 街道办事处、乡镇人民政府应当协调物业管理与社区建设的关系,协助房地产行政主管部门对物业管理活动进行监督管理。居民委员会应当依法履行职责,支持、指导业主委员会的日常工作。
  第六条 鼓励依法成立物业服务行业协会。物业服务行业协会应当加强行业指导和行业自律,规范行业经营行为,促进行业健康发展,公布物业服务收费价格行情,促进物业服务企业提高服务质量和服务水平。

第二章 业主、业主大会及业主委员会

  第七条 房屋的所有权人为业主。
  业主在物业管理活动中享有法律、法规规定的权利,履行法律、法规规定的义务。
  第八条 物业管理区域由物业所在地县房地产行政主管部门会同街道办事处或者乡镇人民政府根据物业的共用设施设备、建筑规模、社区建设等因素划分。物业管理区域的划分,应当征求居民委员会的意见。
  分期建设或者有两个以上建设单位开发建设的区域,其设置的配套设施设备共用的,一般应当划分为一个物业管理区域。但该区域内已自然形成多个相对独立、封闭小区的,可以划分为不同的物业管理区域。
  第九条 业主大会是代表和维护全体业主在物业管理活动中合法权益的组织。业主通过业主大会对全体业主的共同利益事项作出决定和进行管理,业主大会通过业主大会会议和业主委员会行使职权。
  同一个物业管理区域内的业主应当依法成立一个业主大会,选举产生一个业主委员会。
  第十条 业主筹备成立业主大会的,应当向物业所在地县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面意见。
  县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当自接到业主书面意见之日起30日内,指导成立业主大会筹备组。筹备组负责业主大会筹备工作。
  第十一条 业主大会筹备组应当自组成之日起30日内,在物业所在地县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下召开首次业主大会会议,制定业主大会议事规则和管理规约,选举产生业主委员会。
  第十二条 物业管理区域内业主人数较多的,可以以幢、单元、楼层等为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议。推选业主代表参加业主大会会议的,业主代表应当于参加业主大会会议3日前,就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主的意见。需投票表决的,业主赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后,由业主代表在业主大会会议上代为投票。
  业主可以委托代理人参加业主大会会议,代理人应当持业主书面委托书并根据委托内容进行投票表决。数人共有一个物业的,共有人可以推选其中一人参加业主大会会议。
  业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。
  第十三条 业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。物业管理区域内有20%以上业主提议,或者经业主委员会决定,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。
  住宅小区召开业主大会会议前,业主委员会应当告知相关的居民委员会。居民委员会可以派员列席。
  业主委员会不按规定组织召开业主大会会议的,物业所在地的县房地产行政主管部门应当责令业主委员会限期组织召开;逾期仍不召开的,由县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府指导业主召开。
  第十四条 业主委员会是业主大会的执行机构,应当依法维护业主合法权益,执行业主大会决定的物业管理事项。
  业主委员会应当履行下列职责:
  (一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
  (二)代表全体业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;
  (三)监督和协助物业服务企业履行物业服务合同,督促业主履行管理规约、交纳物业服务费用;
  (四)协调业主或者物业使用人与物业服务企业之间的矛盾纠纷;
  (五)业主大会赋予的其他职责。
  前款所称物业使用人,是指物业承租人和其他实际使用物业的非所有权人。
  第十五条 业主委员会由委员5人以上15人以下单数组成,具体人数根据该物业管理区域的实际情况确定。业主委员会委员的任期由业主大会议事规则规定。
  业主委员会应当自选举产生之日起3日内召开首次业主委员会会议,推选产生业主委员会主任1人,副主任1至2人,并在物业管理区域内公告。
  业主委员会委员本人、配偶及其近亲属不得在为本物业管理区域提供服务的物业服务企业任职。
  业主大会在选举业主委员会委员的同时,具备条件的,应当选举出业主委员会候补委员。候补委员列席业主委员会会议,不具有表决权。在个别业主委员会委员资格终止时,经业主委员会决定,从候补委员中按照得票多少依次递补,并在本物业管理区域内公示。
  第十六条 1/3以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为有必要的,应当召开业主委员会会议。业主委员会会议每年至少召开一次。
  召开业主委员会会议,应当有过半数委员出席。业主委员会作出决定应当经全体委员人数的半数以上同意。
  业主委员会的决定应当自决定作出之日起3日内在物业管理区域内公告。
  第十七条 业主大会和业主委员会工作经费由全体业主承担。经费筹集、管理和使用的具体办法,由业主大会议事规则规定,但不得要求物业服务企业提供。
  业主大会和业主委员会工作经费的使用情况应当定期在物业管理区域内公告,接受业主的监督和咨询。
  第十八条 业主委员会委员、候补委员不再是本物业管理区域内业主的,其委员、候补委员资格自行终止。
  业主委员会委员、候补委员有下列情形之一的,业主委员会会议可以决定终止其委员、候补委员资格:
  (一)以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞职的;
  (二)因疾病等原因丧失履行职责能力的;
  (三)不履行业主义务的;
  (四)无正当理由连续3次不参加业主委员会会议的;
  (五)不宜继续担任业主委员会委员、候补委员的其他情形。
  业主委员会委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将其保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于全体业主所有的财物交还给业主委员会。

第三章 前期物业管理

  第十九条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位应当选聘物业服务企业进行前期物业管理,签订书面前期物业服务合同,并在30日内报物业所在地的县房地产行政主管部门备案。
  前期物业服务合同应当包括下列主要内容:
  (一)合同双方的基本情况;
  (二)物业的基本情况;
  (三)物业服务事项和服务标准;
  (四)物业服务费用的标准和收取办法;
  (五)建设单位、业主和物业服务企业的权利义务;
  (六)物业的承接验收情况;
  (七)违约责任;
  (八)争议处理方式。
  物业服务标准参照国家有关物业管理服务的等级标准执行。
  第二十条 前期物业服务事项应当包括下列主要内容:
  (一)物业共用部位和共用设施设备的日常维护和管理;
  (二)物业管理区域内安全防范、环境卫生、绿化、公共秩序和车辆停放管理;
  (三)物业装饰装修管理;
  (四)物业档案资料管理。
  业主有权拒绝接受前期物业服务合同中没有约定的有偿物业服务事项。
  第二十一条 住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地县房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
  前款规定的住宅规模标准由各市人民政府规定。
  第二十二条 建设单位应当按照国家有关规定组织对物业进行竣工验收。建设行政主管部门及其他有关行政管理部门应当对工程质量及配套设施的完备情况进行监督。
  物业服务企业承接物业时,建设单位应当依法向物业服务企业移交物业管理资料,交接双方应当做好查验记录。物业服务企业发现资料、配套设施不完备,共用部位、共用设施设备出现质量和使用功能问题的,应当向物业所在地县房地产行政主管部门或者其他有关行政管理部门报告,并书面告知建设单位。建设单位接到书面报告后,应当立即进行整改;不能立即整改的,应当制定整改方案。
  建设单位依法向物业服务企业移交的物业管理资料,应当自移交之日起3日内到所在地县房地产行政主管部门备案。
  第二十三条 建设单位应当按照建筑面积不少于建设工程项目总建筑面积的3‰配置物业管理用房,物业管理用房最低建筑面积标准由省建设行政主管部门规定。
  建设单位提供的物业管理用房应当为地面以上能够独立使用的房屋,并具备水、电、供暖等基本使用功能。业主委员会的办公用房从物业管理用房中调剂。
  规划行政主管部门在核发建设工程规划许可证时,应当对物业管理用房的位置、面积予以审查。房地产行政主管部门在核发房屋预售许可证和办理房屋所有权初始登记时,应当核查并注明物业管理用房。
  物业管理用房的所有权依法属于全体业主。未经业主大会同意,任何单位和个人不得改变物业管理用房的用途。
  第二十四条 建设单位应当按照国家规定的保修范围和保修期限,承担物业的保修责任。物业服务企业对属于保修范围和保修期内的房屋质量问题,应当及时通知建设单位。建设单位应当立即通知施工单位到现场核查情况,予以保修。建设单位无法通知施工单位或者施工单位不按工程质量保修书约定进行保修的,建设单位应当另行委托其他单位保修。
  建设单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的,物业服务企业可以向建设行政主管部门反映,由建设行政主管部门依法进行监管。
  保修期满或者保修范围以外的物业维修、保养由物业服务企业按照物业服务合同的约定承担。

第四章 物业管理服务

  第二十五条 物业服务企业应当按照国家有关规定,取得资质证书。物业服务企业应当在其资质等级范围内承接物业服务业务。
  从事物业管理的人员应当按照《物业管理师资格考试实施办法》、《全国物业管理从业人员岗位证书管理办法》等国家有关规定,取得职业资格证书。
  第二十六条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。
  物业服务合同应当约定下列主要内容:
  (一)物业服务项目及其内容、服务标准;
  (二)物业服务费用的标准、收取办法及计费方式;
  (三)双方权利义务;
  (四)违约责任;
  (五)合同期限;
  (六)合同争议及纠纷的解决办法。
  物业服务项目一般包括:共用部位和共用设施设备的维护、公共秩序维护、保洁服务、绿化养护管理、车辆停放管理等。具体项目和服务标准由业主委员会与物业服务企业在合同中约定。
  第二十七条 物业服务合同双方应当参照省有关行政管理部门制定的物业服务合同示范文本,签订物业服务合同。
  物业服务企业应当在物业服务合同签订之日起15日内,将物业服务合同副本报所在地县房地产行政主管部门备案。
  第二十八条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,对物业及其环境、秩序进行管理,提供相应的服务。
  第二十九条 物业服务企业应当及时向全体业主通告本物业管理区域内有关物业服务的重大事项,对业主有关物业服务的投诉,应当及时处理,接受业主、业主大会和业主委员会对履行物业服务合同情况的监督。
  第三十条 物业管理区域内共用部位、共用设施设备存在安全隐患时,物业服务企业应当设置警示标识,制定和采取具体防范措施,同时向业主委员会和有关行政管理部门报告。
  第三十一条 物业服务企业应当接受有关部门的安全防范指导,建立安全防范的管理制度和措施,提高物业服务企业及其从业人员的安全防范意识和能力,协助做好物业管理区域内的安全防范工作。在物业管理区域内发生治安案件或者各类安全事故时,应当采取相应措施,并及时向公安或者有关行政管理部门报告,协助做好救助和调查工作。物业服务企业应当配合居民委员会做好社区管理相关工作。
  第三十二条 物业服务企业应当妥善保管物业有关资料,保证房屋及共用设施设备档案资料齐全。
  第三十三条 物业服务合同期满前,物业服务企业和业主委员会无正当理由不得单方面提前解除合同。一方依法或者依据合同约定要求提前解除物业服务合同的,应当提前书面告知对方及物业所在地县房地产行政主管部门。
  物业服务合同期满2个月前,业主委员会应当召集业主大会会议,讨论决定物业服务企业的聘用事项。业主大会决定继续聘用的,应当依法与物业服务企业签订新的物业服务合同;不继续聘用的,应当依法重新选聘新的物业服务企业。
  第三十四条 物业服务合同期满不再续订以及依法解除或者依据合同约定提前解除物业服务合同的,原物业服务企业应当自合同终止之日起10日内退出该物业管理区域。在退出物业管理区域之前,应当按照国务院《物业管理条例》的规定,向业主委员会或者新聘的物业服务企业移交物业管理所需资料、预收的物业服务费用及其收支账目和物业管理用房。
  物业服务合同终止时,业主委员会与原物业服务企业应当成立移交小组,负责处理相关债权债务和物业管理资料移交等事务。原物业服务企业不得以未结清债权债务为由拒绝移交或者退出。
  第三十五条 物业管理实行有偿服务。物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则确定。
  住宅的物业服务收费,实行政府指导价;非住宅的物业服务收费,实行市场调节价。
  第三十六条 物业服务收费实行政府指导价的,市、县价格主管部门应当会同同级房地产行政主管部门根据物业服务等级标准等因素,制定本行政区域与物业服务等级标准相对应的基准价及其浮动幅度,并定期公布。具体收费标准由业主与物业服务企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。
  物业服务收费实行市场调节价的,由业主与物业服务企业自主协商确定收费标准。
  第三十七条 价格主管部门和房地产行政主管部门制定政府指导价,应当开展价格、成本调查,听取业主、物业服务企业和有关方面的意见。
  政府指导价的价格水平,应当根据本行政区域经济发展情况,按照规定的定价权限和程序适时调整。
  价格主管部门应当会同房地产行政主管部门对物业服务企业的服务内容和服务标准、收费项目和收费标准进行监督。
  第三十八条 物业服务企业应当按照价格主管部门的规定实行明码标价,在物业管理区域内的显著位置,公示服务内容、服务标准、收费项目、计费方式、收费依据和收费标准等有关事项。
  第三十九条 业主与物业服务企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。
  包干制,是指由业主向物业服务企业支付固定物业服务费用,盈余或者亏损由物业服务企业享有或者承担的物业服务计费方式。
  酬金制,是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业,其余全部用于物业服务合同约定的支出,结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。
  第四十条 业主应当根据物业服务合同的约定按时交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。
  已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。
  违反物业服务合同约定,业主未按时交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业服务企业可以向人民法院起诉。
  第四十一条 业主出租物业的,应当在物业租赁合同中,对物业服务费用的交纳作出约定,并在合同签订后10日内,将物业承租人、出租期限及物业服务费用的交纳等约定事项书面告知业主委员会和物业服务企业。
  物业产权发生转移时,业主应当结算交纳物业服务费用,也可以由物业产权交易双方对物业服务费用的结算交纳作出明确约定。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,由物业使用人结算交纳物业服务费用,业主负连带交纳责任。
  第四十二条 业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中发生矛盾和争议的,可以向物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会反映,街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会应当及时进行调解。
  县以上房地产行政主管部门应当建立物业投诉制度,对业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉,应当依法及时调查、处理,并将调查或者处理结果及时回复投诉人;属于其他行政管理部门职责的,房地产行政主管部门应当及时移交有关行政管理部门处理,并告知投诉人。

第五章 物业的使用与维护

  第四十三条 在物业管理区域内不得有下列行为:
  (一)擅自拆改房屋承重结构;
  (二)侵占、损坏公共场地、共用部位、共用设施设备;
  (三)擅自改变物业规划用途;
  (四)违反规定饲养家禽、宠物;
  (五)违反规定摆摊设点、占道经营;
  (六)违反规定倾倒垃圾、污水和抛掷杂物;
  (七)在建筑物、构筑物上违章搭建、涂写、刻画或者违反规定悬挂、张贴宣传品;
  (八)堆放易燃、易爆、剧毒或者含有放射性物质的物品,排放有毒、有害物质或者超过规定标准的噪音;
  (九)违反规定从事妨碍业主正常生活的经营活动;
  (十)法律、法规、规章和管理规约禁止的其他行为。
  有前款所列行为之一的,物业服务企业应当及时劝阻、制止,督促改正;拒不改正的,应当及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。
  第四十四条 车辆在物业管理区域内公共场地或者占用业主共有道路的停放、收费、管理和费用的使用办法等事项,由业主大会决定。
  在物业管理区域内停放车辆,不得占用消防通道及影响其他车辆和行人的正常通行。
  第四十五条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。
  专项维修资金的交存、使用和监督管理,按照国家有关规定执行。

第六章 法律责任

  第四十六条 违反本条例规定,业主委员会委员资格终止后未按期移交有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的,由县以上房地产行政主管部门责令限期改正;因财物毁坏、灭失而造成损失的,相关责任人应当依法承担赔偿责任。
  第四十七条 违反本条例规定,物业服务企业超越资质等级承接物业服务业务的,由县以上房地产行政主管部门没收违法所得,并处5万元以上20万元以下罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第四十八条 违反本条例规定,建设单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的,由建设行政主管部门责令改正;逾期不改正的,对建设单位予以通报,并由建设单位对在保修期内因质量缺陷造成的损失依法承担赔偿责任。
  第四十九条 房地产行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员在对物业管理活动进行监督管理的过程中,有下列情形之一,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的;
  (二)不依法履行监督管理职责的;
  (三)发现违法行为不予查处的;
  (四)有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
  第五十条 违反本条例规定的其他行为,国务院《物业管理条例》及其他有关法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

第七章 附  则

  第五十一条 本条例自2009年2月1日起施行。2000年1月27日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《辽宁省城市住宅区物业管理条例》同时废止。


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关于《漯河市人民政府关于应对当前经济形势促进经济健康发展的若干意见》废止的决定

河南省漯河市人民政府


漯河市人民政府令第6号


  为了维护法制统一,更好适应全面推进依法行政、加快建设法治政府的要求,市人民政府决定对《漯河市人民政府关于应对当前经济形势促进经济健康发展的若干意见》(漯政〔2008〕85号)予以废止。

  本决定自公布之日起施行。   


     市 长


  二○一○年四月三十日




内容摘要:公司集团理论于上世纪80年代由ICC国际仲裁院创立,目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论的突破似乎在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款,不过这与广为接受的仲裁法基本原则存在明显的冲突,实践中也引发诸多质疑。本文尝试分析公司集团理论的起源与实质,并对中国企业,尤其是在国际仲裁中易受公司集团理论影响的中国大型国有企业提出风险防范的建议。

关键词:公司集团;仲裁协议效力扩张;非签字方;实质性参与;商人习惯法。


“公司集团理论”的由来

国际商事仲裁制度中的“公司集团理论”(The Group of Companies Doctrine) 诞生于上世纪80年代,它一般是指:几个关联公司构成公司集团, 该公司集团中的某个成员公司与第三人签订了包含仲裁条款的合同, 而其他成员虽然未签署该合同, 但基于某些原因以某种方式实质性地参与了合同的谈判、签订、履行或终止,从而在这些成员公司间形成了“一个事实上的经济实体”, 这些行为和事实表明非签字方成员公司默示同意了受合同中仲裁条款的约束, 从而使同一公司集团内一成员与第三人签订的合同中的仲裁条款对作为非签字方的其他成员公司也同样适用。 很显然, 适用“公司集团理论”的目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。

实践中,“公司集团理论”可能在以下情况中被涉及:1. 某公司(或自然人)拥有或控制若干子公司(甚至孙公司),该公司与合同相对方签订有仲裁协议。那么这些子公司是否可在上述仲裁协议下单独(或与母公司共同)申请仲裁或被申请仲裁?2. 仲裁协议由子公司签订,那么合同相对方能否在仲裁程序中将母公司列为被申请人或共同被申请人?或者母公司能否直接以申请人身份启动仲裁程序?3. 某公司与合同相对方签订有仲裁协议,那么与其同属一个集团的其它姊妹公司能否加入到仲裁程序中来? 

“公司集团理论”是国际商会仲裁院( The ICC Court of Arbitration)在著名的“Dow Chemical v. Isover Saint Gobain案” (以下简称“Dow Chemical案”) 中首次提出的。该案中,美国Dow Chemical公司在法国和瑞士分别设有子公司, 法国Isover Saint Gobain公司与Dow Chemical的瑞士子公司签订了包含有仲裁条款的合同。纠纷发生后, 除签订仲裁协议的Dow Chemical瑞士子公司申请仲裁外, 作为母公司的Dow Chemical公司以及Dow Chemical的法国子公司也一同向国际商会仲裁院提出了仲裁请求。被申请人提出抗辩,认为美国Dow Chemical公司及其法国子公司并不具备仲裁当事人资格, 因为两公司不是仲裁协议的签字方。

该案仲裁庭面临的问题是:合同中的仲裁条款是否可以约束同一集团内部虽然没有签字,但已参与该合同订立和履行的其它公司?仲裁庭考虑了母公司在该合同履行中的角色、各方的真实意图、以及母公司对于可能的争议的关注。最终,仲裁庭认为其对包括Dow Chemical公司及其瑞士子公司、法国子公司在内的所有当事人均有管辖权。理由是, 本案中作为母公司的Dow Chemical公司拥有并实施了对其子公司的绝对控制,并且参与了涉案合同的履行。Dow Chemical公司实际上处于公司集团内合同关系的中心,而法国子公司也实质性的参与了合同的谈判、缔结、履行及解除,从而也在事实上成为合同及仲裁条款的当事人。
在“Dow Chemical案”仲裁庭看来,Dow Chemical公司及其子公司形成了“一个事实上的经济实体”(a group of companies constitute one and the same economic reality),这种情形下该公司集团一成员与第三人之间签订的合同中的仲裁条款也约束同一集团的其他非签字方成员。值得注意的是,“Dow Chemical案”仲裁庭并没有摒弃对当事人合意的要求,相反,仲裁庭承认双方的合意是仲裁的前提,同时认为“公司集团理论”的适用符合双方的合意。

从“Dow Chemical案”仲裁庭的表述来看,仲裁协议签字方与非签字方属于同一公司集团、具有关联关系这一事实本身并不足以导致公司集团内某一成员方所签仲裁协议的效力当然地向非签字方成员扩张, “公司集团理论”之所以得以适用, 更为重要的事实在于同一公司集团内的仲裁协议非签字方成员实质性地地参与了合同的谈判、缔结、履行或终止,而且这种实质性参与合同的行为足已表明非签字方成员已默示同意接受合同所含仲裁条款的约束。

“公司集团理论”的实质

根据传统的仲裁法理论,仲裁庭的管辖权来自且仅来自于仲裁协议,而仲裁协议仅在当事方之间有效。非经其同意,未签署仲裁协议的第三方不受其约束(Parties can only be bound to an arbitration clause if they intended to be bound)。例如,美国最高法院在 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co.一案中指出:“仲裁乃是一种合同行为,非经其本人同意,任何人不得被要求将争议提交仲裁 (arbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit)。”在我国,仲裁法要求当事人之间必须存在仲裁协议,且仲裁协议必须采用书面形式。 因此在中国仲裁法下,不存在当事人被推定默示接受仲裁协议的可能。

在美国,当缺少仲裁协议时,法院只能根据当事人的行为判断其是否已默示同意受仲裁协议(to deduce from the conduct of the parties the presence of implied consent)。一般情况下,只有实质性的参与合同的订立和履行(substantial involvement in the negotiation or performance of the contract) 才会被认定为构成对仲裁协议的默示接受。在美国,合意原则只存在以下几种例外情形:1. 合同并入(incorporation by Reference),即一个包含仲裁条款的合同被并入到另一个不含有仲裁条款的合同中;2. 假定(assumption),即如果一方当事人已通过其行为表明其愿意仲裁的意图,而且另一方当事人已对其行为产生依赖,则该当事人必须接受仲裁方式;3. 代理(agency),即被代理人应受代理人签署的仲裁协议的约束;4. 刺破公司面纱(veil piercing),即在特定情况下可令作为非签字方的母公司直接受仲裁协议约束;5. 衡平法上的禁止反言(Equitable Estoppel),此情形针对的是从合同中获利但却企图以合同相对性为由免除责任的非签字方。不少学者将“公司集团理论”视为在上述5种例外情形之外的一种新的例外情形。

在笔者看来,如果“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论有所突破的话,其意义必定在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款。相反,如果像有些研究者认为的那样,仲裁庭仍必须在个案基础上对当事人的合意作深入分析和评估,以便得出当事人已默示同意接受仲裁条款的结论,则所谓“公司集团理论”又有何存在的必要呢?

然而,从“公司集团理论“的发展现状来看,实际上并没有出现仲裁庭明确提出“非签字方实质性参与合同即等同于默示接受合同仲裁条款”的观点。可见,主流观点仍然承认非签字方实质性参与合同的事实并不直接等于非签字方默示同意接受合同仲裁条款约束,仲裁协议效力的扩张仍取决于所有当事人特别是非签字方的同意。既然如此,不能不令人对“公司集团理论”本身产生质疑。

对“公司集团理论”的质疑

“公司集团理论”出现在法国并非是偶然的。早在上世纪70年代法国的仲裁庭和法院就认为国际商事仲裁条款不仅独立于主合同还独立于一国国内法律体系, 仲裁条款的法律适用仅受国际公共政策( international public policy) 的限制, 在此限制下仲裁条款仅适用国际贸易惯例和当事人协议。 在前述“Dow Chemical案”中,仲裁庭认为,由于当事人没有明示选择仲裁条款的准据法, 仲裁庭因此没有必要适用任何特定国家的法律。仲裁条款的独立性赋予仲裁庭本身有权决定就仲裁条款适用国际贸易惯例或国际商会先例, 包括“公司集团理论”。

仲裁庭的上述观点引起了极大的争议。首先,仲裁协议作为合同的一种,为何可以不适用任何特定国家的法律?仲裁协议的独立性原则已被各国广为接受,但从逻辑上讲,基于仲裁协议的独立性,我们只能得出“仲裁条款的准据法可以不同于合同准据法”的结论,而无法得出“仲裁条款不适用任何国家法律”的结论。在英国,如果主合同中包含明确的法律选择(Choice of law),但仲裁协议本身未包含单独的法律选择,则一般推定适用于主合同的法律同时适用于仲裁协议。这一原则在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英国法院的重申。在另外一些国家,法院或仲裁庭则将仲裁所在地的法律作为适用于仲裁协议的适当法律。如在比利时Matermaco v. PPM Cranes 案中,仲裁地比利时的法律被适用于可仲裁性问题,尽管当事人选择美国威斯康星州的法律适用于基础合同。 而在中国,根据2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条,当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

其次,从措辞上看,国际商会仲裁现行规则只允许仲裁庭就争议的实体问题适用相关的国际贸易惯例 ,而并未涉及仲裁协议的法律适用问题。笔者认为,在当事人没有明确约定仲裁协议的适用但选择适用国际商会仲裁规则进行仲裁时, 该规则并未授权仲裁庭可以放弃传统对冲突规则的援引而直接适用其所认为适当的法律规则, 包括适用含国际贸易惯例在内的商人习惯法( lex mercatoria) 来处理仲裁协议效力的扩张问题。

第三, “公司集团理论”构成商人习惯法( lex mercatoria)吗?笔者认为,目前“公司集团理论”尚在发展, 多数国家也并未对其明确承认, 这种情况下就断定“公司集团理论”已构成商人习惯法( lex mercatoria)或者国际贸易惯例未免为时尚早。实际上,“公司集团理论”远没有被世界各国普遍接受,即使在其诞生地法国,有证据表明法国法院似乎也在修正他们长期以来的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上诉法院通过强调仲裁条款非签字方同意受该仲裁条款约束的事实而非依据“公司集团理论”最终确定仲裁协议对非签字方的效力。 而仲裁大国英国一直以来都是质疑并拒绝承认“公司集团理论”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中,Langley J法官明确反对该案中ICC仲裁庭将“公司集团理论”确定为仲裁协议“准据法”的做法,并且认为英国法才是合同及仲裁条款的准据法,而英国法中并不存在所谓“公司集团理论”。因此仲裁庭对C&M公司集团的其他非签字方成员不具有管辖权, 不能就其损失赔偿进行仲裁。

公司集团理论与中国公司法律风险防范

近三十年来,随着中国经济的蓬勃发展,“跨国公司”已不再是外国企业的专利。尤其是最近十年,随着“走出去”战略的实施,越来越多的中国企业,特别是大型国有企业的身影开始频繁出现在国际经济舞台上。以笔者担任常年法律顾问的某国有进出口企业集团来说,就经常发生在进口业务中将信用证的开立交给集团内另一姊妹公司办理,而在出口业务中又将货物的交付交由集团内另一姊妹公司履行的情形。在这种情况下,作为非签字方的姊妹公司,甚至是集团总公司会不会在不情愿的情况下被卷入到一场仲裁程序中?对于这些企业而言,应该如何防范“公司集团理论”带来的风险呢?

首先,对于那些意图避免“公司集团理论”适用的当事人而言,最好的方法最莫过于在订立仲裁协议之初即明确约定针对仲裁协议本身的法律适用。在当事人已就仲裁协议的法律适用作出明确约定的情况下,即使是ICC仲裁庭,也不可能无视这一约定,而去像Dow Chemical 一案中那样去“探寻当事人在仲裁条款的存在及其效力问题上的共同意思”。当然,当事人在选择仲裁协议的适用法时,应避免美国、法国、巴西、土耳其等少数几个接受或者曾经尝试接受“公司集团理论”的国家。

其次,如果当事人在仲裁协议中未明确约定适用于仲裁协议的法律(大多数情况下会是这样),则应考虑避免或谨慎选择ICC国际商会仲裁。

另外,在选择仲裁地点(会影响仲裁协议的适用法律)时,也应考虑避免或谨慎选择美国、法国、巴西、土耳其等国家。

作者: 蔡滢炜 北京市大成律师事务所海事海商部