最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》的通知

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最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》的通知

最高人民法院


最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》的通知

法〔2011〕154号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

  为积极开展好2011年全国知识产权宣传周的活动,深入贯彻国家知识产权战略,进一步加大知识产权司法保护宣传的力度,充分展示人民法院知识产权司法保护工作的成就,努力营造有利于人民法院知识产权司法保护事业健康发展的良好氛围,我院决定发布《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》。

  《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》全面回顾总结了人民法院2010年的知识产权司法保护工作,充分展示了我国知识产权司法保护所取得的成就,彰显了我国对知识产权进行保护的决心和信心。全国各级人民法院要以此为契机,进一步提高对加强知识产权审判工作重要性和紧迫性的认识,切实发挥司法保护知识产权的主导作用,开拓创新,扎实工作,为不断开创知识产权司法保护工作新局面而努力。

  特此通知。









二○一一年四月十二日







中国法院知识产权司法保护状况(2010年)



前 言



  2010年,人民法院在党的坚强领导和人大有力监督下,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,严格履行宪法和法律赋予的知识产权审判职责,大力推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,积极主动服务大局,深入贯彻实施国家知识产权战略,充分发挥司法保护知识产权的主导作用,不断加强知识产权司法保护,较好地完成了各项知识产权审判任务,为加快经济发展方式转变、建设创新型国家和全面建设小康社会提供了有力的知识产权司法保障。

  2010年,中国法院知识产权审判事业又迈上了一个新台阶。



一、依法履行宪法和法律职责,

知识产权案件审判工作有新进展

  

  2010年,人民法院严格依法履行知识产权审判职责,始终坚持以执法办案为第一要务,重视研究知识产权案件呈现的新特点,突出审判重心,创新审判方式,加强监督指导,集中精力审理案件,不断提高知识产权案件审判水平,公正高效审理好各类知识产权案件,司法保护知识产权的主导作用得到进一步发挥。

  一年来,人民法院审理的案件覆盖所有的知识产权法律领域,民事审判、行政审判及刑事审判的职能得到全面发挥。知识产权案件总体呈现出以下特点:案件数量不断增多,新类型案件不断增多,重大复杂疑难案件不断增多,涉外案件不断增多,案件审理难度不断加大,社会关注度不断提高等。

  知识产权民事审判在知识产权司法保护中的主渠道作用继续发挥。2010年,人民法院以贯彻实施侵权责任法、新修订的专利法及其司法解释、新修订的著作权法、反垄断法等法律为契机,围绕促进自主创新能力和核心竞争力的提高,加强专利保护;围绕促进自主品牌的形成和品牌经济的发展,加强商标权益保护;围绕促进新商业模式的发展和文化创意产业的繁荣,加强著作权的保护;围绕完善市场结构和维护公平竞争,加强竞争案件的审判;围绕营造良好的贸易和投资环境,加强平等保护。人民法院受理的知识产权民事案件继续迅猛增长,司法解决知识产权纠纷的主渠道作用更加明显。全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件42931件和41718 件,比上年增长40.18%和36.74%,新收一审案件诉讼标的总金额达到794801.33万元。其中,新收专利案件5785件,比上年增长30.82%;商标案件8460 件,比上年增长22.50%;著作权案件24719件,比上年增长61.54%;技术合同案件670件,比上年下降10.31%;竞争案件1131件(其中垄断民事一审案件33件),比上年下降11.78% ;其他知识产权案件1966件,比上年增长14.17%。全年共审结涉外知识产权民事一审案件 1369 件,比上年增长0.59%;审结涉港澳台知识产权民事一审案件278 件,同比上年下降21.25%;审结垄断民事一审案件23件。全年共新收和审结知识产权民事二审案件6522 件和6481件,分别比上年增长22.13%和18.01%;再审案件111件和109件,分别比上年增长11%和1.87%。最高人民法院新收和审结知识产权民事案件313件和317件,其中新收申请再审案件198件,审结206件(含旧存),切实维护了全国知识产权司法的统一。

  知识产权民事案件的审判质量和效率不断提高。全国地方法院知识产权民事案件一审结案率从2009年的85.04%上升到2010年的86.39%;上诉率从2009年的48.82%上升到2010年的49.65%;再审率从2009年的0.33%下降到2010年的0.27%;上诉案件改判发回重审率从2009年的6.00%下降到2010年的4.57%。全国地方法院知识产权一审民事案件审限内结案率由2009年的97.38% 上升到2010年的97.93%。

  有效发挥诉前临时措施保护知识产权的独特作用。2010年,人民法院准确把握诉前停止侵权和诉前财产保全的适用条件,依法稳妥地裁定采取措施。全国地方法院依法慎重受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件,共计55件,裁定支持率89.74%;受理诉前证据保全申请案件294件,裁定支持率97.46%。注意依法积极采取证据保全措施,切实减轻当事人的举证负担。受理诉前财产保全申请案件126件,裁定支持率97.41%。如福建省福州市中级人民法院在涉台知识产权审判中慎用诉前禁令等措施,帮助台湾企业实现“软着陆”,做到“不影响生产、不影响形象、不影响稳定”,产生了良好的社会效果。

  人民法院审理的不少案件,不仅涉及错综复杂的具体法律适用问题,还涉及到相关经济、社会和文化领域的价值判断和司法导向问题。这些案件较为典型地反映了当前知识产权案件影响力大、审理难度大、法律适用争议大、社会关注度高等特点。如伊莱利利公司诉江苏豪森药业股份有限公司侵犯发明专利权纠纷案、王群诉上海世博会法国馆侵犯发明专利权纠纷案、程润昌诉龚举东等侵犯实用新型专利权纠纷案、陈建诉富顺万普印务有限公司著作权纠纷案、微软公司诉大众保险股份有限公司侵犯著作财产权纠纷案、(法国)拉科斯特股份有限公司诉(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司等侵犯商标专用权纠纷案、中国天府可乐集团公司(重庆)诉重庆百事天府饮料有限公司等侵犯技术秘密纠纷案、北京百度网讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司青岛市分公司等不正当竞争纠纷案、林金山诉福建省农业科学院果树所等植物新品种权属纠纷、华润矽威科技公司诉南京源之峰科技公司侵犯集成电路布图设计专有权纠纷案等。

  知识产权行政审判支持和监督依法行政的功能得到进一步强化。2010年,知识产权行政一审收结案数大幅上升,主要集中在商标行政案件。全国地方法院新收一审知识产权行政案件2590件,同比上升25%;审结2391件,同比上升21.31%。其中,新收专利案件551件,同比下降17.51%;商标案件2026件,同比上升47.23%;著作权案件2件,同比下降 50%;其他案件11件。最高人民法院新收和审结知识产权行政案件60件和56件。商标行政案件上升的主要原因是申请商标评审委员会评审案件大幅上升、评审案件起诉率升高以及商标评审委员会集中清理积压案件等。在审结的案件中,维持1776件,占74.28%;撤销330件,占13.80%;撤诉162件,占6.78%;驳回诉讼请求87件,占3.64%;驳回起诉30件;移送4件,以其他方式结案1件。

  一审涉外、涉港澳台知识产权行政案件大幅上升,共计1004件,占知识产权行政一审结案的41.99%。其中,审结涉外知识产权行政一审案件815件,涉港案件98件,涉澳案件11件,涉台案件80件。

  二审知识产权行政案件数量增幅较大。全国法院新收知识产权行政二审案件394件,审结240件,其中维持原裁判206件,改判20件,发回重审1件,撤诉9件,驳回4件。产生较大社会影响的案件有日本本田技研株式会社与国家知识产权局专利复审委员会、石家庄双环汽车股份有限公司等外观设计专利权无效行政纠纷案、山西杏花村汾酒厂股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人安徽杏花村集团有限公司“杏花村”商标异议复审行政纠纷案等。

  知识产权刑事审判惩治和震慑犯罪的功能得到进一步发挥。2010年,一审知识产权刑事案件增幅较大,全国法院新收一审案件3992件,同比上升9.58%。其中侵犯知识产权罪1294件(假冒注册商标等侵犯注册商标案件1153件),同比上升26.99%;生产、销售伪劣商品罪案件中涉及侵犯知识产权的596件,同比下降6.73%;非法经营罪案件中涉及侵犯知识产权的2078件,同比上升6.62%;其他案件24件。

  全国法院共审结涉及知识产权侵权的一审刑事案件 3942 件,同比上升7.7%;判决发生法律效力6001人,其中有罪判决6000人。在审结案件中,以侵犯知识产权犯罪判决的案件1254件,生效判决人数1966人,同比分别上升24.53%和22.49%;以生产、销售伪劣商品犯罪(涉及侵犯知识产权)判处案件609件,生效判决人数926人;以非法经营罪(涉及侵犯知识产权)判处的案件2054件,生效判决人数3068人;以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件25件,生效判决人数41人。在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中,以假冒注册商标罪判决的案件585件,生效判决人数1028人;以销售假冒注册商标的商品罪判决的案件345件,生效判决人数459人;以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判决的案件182件,生效判决人数253人;以假冒专利罪判决的案件2件,生效判决人数3人;以侵犯著作权罪判决的案件85件,生效判决人数142人;以销售侵权复制品罪判决的案件5件,生效判决人数10人;以侵犯商业秘密罪判决的案件50件,生效判决人数71人。其中刘兆龙假冒注册商标罪等案件引起社会的普遍关注。

  强化案件调解,注重矛盾化解。人民法院认真执行最高人民法院下发的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。在案件审理中,坚持合法自愿原则,对依照法律可以调解、根据案情能够调解、调解处理效果更好的案件,首先选择调解方式解决纠纷。注重规范调解工作,正确处理调判关系,对不宜调解以及调解不成的,及时依法作出裁判。坚持在拓展调解领域、规范司法调解程序、注重调解质量和提高调解效率上下功夫。

  2010年,人民法院知识产权诉讼调解工作朝制度化、规范化、理性化方向发展,诉讼调解工作上了一个新的水平。全国知识产权民事一审案件平均调解撤诉率达到66.76%,同比上升5.68个百分点。最高人民法院成功调撤知识产权疑难案件24起。如法国拜尔农科股份公司诉安徽华星化工股份有限公司涉外专利侵权案、西安强生公司与上海强生公司商标侵权纠纷案等,这些案件的成功调解不仅使当事人满意,而且在社会上产生了非常好的反响。上海、天津等地高级人民法院出台了进一步加强知识产权民事纠纷调解的指导性意见。广东、河北、四川、河南、广西、贵州等地省高级人民法院以及北京市第二中级人民法院、福建省福州市中级人民法院等不断探索和总结出了一整套规范化的调解方法。

  以公开促公正,以公正赢公信。人民法院坚持“阳光司法”,通过公开确保公正。进一步明确立案、庭审、执行、听证、文书、审务六个方面必须公开的内容、程序和方法,创造性地通过新闻发布会制度、法院开放日活动、网络直播等多种方式提高知识产权审判的透明度,促进了知识产权审判的公正,规范了知识产权司法自由裁量权的行使,赢得了知识产权司法的公信力,真正做到“阳光司法”。最高人民法院在“12·4”公众开放日首次选定旁听知识产权案件庭审。湖南省法院系统建立人大代表旁听庭审和庭审网络直播长效机制,定期邀请人大代表旁听知识产权案件庭审。辽宁省法院系统普遍配备了信息化、智能化程度较高的知识产权审判法庭,将庭审互联网直播进行常态化管理。福建、云南等地高级人民法院以及福州、昆明等地中级人民法院通过网络直播让更广泛的民众能够及时了解知识产权案件的庭审情况。

  推出知识产权保护白皮书制度,全面展示人民法院知识产权司法审判工作。2010年4月,最高人民法院首度发布《中国法院知识产权司法保护状况(2009年)》白皮书(中英文),在对改革开放30年以来的知识产权司法保护工作进行简要介绍的同时,全面回顾总结了人民法院2009年的知识产权司法保护工作,充分展示了中国法院知识产权司法保护所取得的成就,彰显了中国对知识产权进行保护的决心和信心。这是最高人民法院首次以白皮书的形式向国内外全面公开介绍人民法院知识产权司法保护状况,是人民法院进一步贯彻落实国家知识产权战略和加强知识产权司法保护工作的重要举措。天津、重庆、山东、广西、四川、甘肃、河北等地高级人民法院发布2009年度知识产权保护白皮书,江苏省高级人民法院发布2009年度知识产权司法保护蓝皮书,这些白皮书(蓝皮书)的公布对当地的知识产权审判情况进行了全面系统的介绍,让全社会了解知识产权审判,接受社会的检验和监督,确保知识产权司法的公平正义。

  最高人民法院在继续办好“中国知识产权裁判文书网”的同时, “知识产权司法保护子网站” 在最高人民法院官方网站上正式开通,这两个网站成为人民法院司法保护知识产权成果的权威信息发布平台。通过这两个网站,社会公众可以及时了解和掌握人民法院知识产权司法保护的动态和信息。截至2010年底,已经有41696份生效知识产权裁判文书通过“中国知识产权裁判文书网”公开。各地法院继续通过地方法院网及时公开各类知识产权审判工作信息。

  

二、关注经济社会发展的知识产权司法需求,

贯彻实施国家知识产权战略有新突破



  2010年,人民法院始终坚持能动司法理念,找准知识产权审判工作服务经济社会发展大局的切入点,紧紧围绕国家关于加快经济发展方式转变和保持经济平稳较快发展的战略部署,继续深入贯彻实施国家知识产权战略,为促进经济社会又好又快发展提供坚强有力的知识产权司法保障。

  始终坚持知识产权能动司法理念,积极服务国际国内大局。党的十七大提出加快经济发展方式转变的重大战略任务之后,2010年7月,最高人民法院发布《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》。该《意见》明确提出要妥善审理各类知识产权案件,保障和服务推动自主创新,加强对重点领域知识产权的司法保护,促进战略性产业发展,促进自主品牌的形成和品牌经济的发展,维护企业的核心竞争力,维护公平竞争的市场秩序,促进文化创新,繁荣文化市场等。

  2010年2月,为积极应对后国际金融危机时期知识产权审判出现的新情况、新挑战,最高人民法院组织召开“后国际金融危机时期知识产权司法保护研讨会”,深入研究如何充分发挥知识产权审判职能,减弱和化解国际金融危机给我国经济社会带来的不利影响。4月,为贯彻落实党中央关于深入推进三项重点工作的决策部署和全国高级法院院长会议精神,最高人民法院在河南洛阳召开全国法院知识产权审判工作座谈会,认真研究部署新形势下的知识产权审判工作,明确新形势下知识产权审判的主要任务和工作措施。会后,全国各高级人民法院结合当地工作实际,迅速召开会议部署贯彻落实会议精神。

  为确保上海世博会、广州亚运会和亚残运会等国家重大活动的顺利开展,人民法院积极主动为这些重大活动提供知识产权司法保障和服务。最高人民法院组成专门调研组,赴上海市高级人民法院和上海世博会事务协调局就世博知识产权司法保护问题进行调研,指导相关地方法院妥善审理相关知识产权案件。上海市高级人民法院出台了专门的关于审理涉世博知识产权案件适用法律的指导意见,明确涉世博知识产权纠纷的法律适用标准,制定了知识产权审判服务保障世博工作方案。广州市中级人民法院与亚组委及其法律顾问单位举办“加强亚运会知识产权保护座谈会”,全面了解亚运会知识产权保护的司法需求,并就加强亚运会知识产权保护提出司法建议。

  人民法院积极响应国务院组织的“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品”专项行动,加大打击侵犯知识产权犯罪的力度。加强与检察、公安、工商、版权、海关等部门的合作,形成合力,共同促进中国知识产权事业又好又快发展。积极开展知识产权司法建议工作,为其他部门更好地落实国家知识产权战略提供参考。如山东、湖南等地高级人民法院针对网络环境下公证保全证据的司法建议。广东省高级人民法院在审判中发现一些外国企业有将知识产权作为遏制竞争的商业工具,打压、遏制中国同业竞争者的现象,向相关单位发出司法建议,提出应加强知识产权预警机制建设,建立知识产权涉外应对和维权援助机制。山东省高级人民法院就知识产权审判工作如何保障和服务经济发展方式转变提出了具体意见,明确知识产权司法保护的定位及重点领域。四川省高级人民法院出台专门意见,指导全省知识产权司法工作紧密围绕加快经济发展方式转变开展。

  积极推动知识产权领域的司法改革,知识产权审判体制和工作机制进一步完善。人民法院不断强化知识产权司法改革意识,继续抓好国家知识产权战略关于人民法院工作的贯彻落实,积极推动知识产权审判体制和工作机制的改革和完善,知识产权审判体系进一步优化。

  稳步推进由人民法院的知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件(即“三审合一”)的试点工作。2010年7月,最高人民法院在江苏省昆山市召开“知识产权审判庭集中审理知识产权民事、行政和刑事案件试点工作座谈会”,来自中央有关部门和部分开展“三审合一”试点法院的代表参加了会议。最高人民法院新增批准福州市中级人民法院、厦门市中级人民法院、深圳市、佛山市、中山市两级人民法院以及福州市鼓楼区人民法院、厦门市思明区人民法院开展“三审合一”试点工作。截至2010年12月底,全国已有5个高级法院、49个中级法院和42个基层法院开展了相关试点。

  继续完善知识产权案件管辖布局,进一步优化审判资源配置。2010年1月,最高人民法院发布《关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》和《关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》,全面调整和统一明确了各级法院知识产权民事案件级别管辖标准。在严格控制技术类案件和驰名商标案件管辖权法院的同时,适当增加管辖一般知识产权案件的基层法院,鼓励中、基层法院开展跨地区划片集中管辖,探索指定部分基层法院管辖部分专利案件。最高人民法院批复同意江苏省昆山市人民法院开展试点审理实用新型和外观设计专利纠纷案件。至此,已有两个基层人民法院开展了审理实用新型和外观设计专利纠纷案件的试点工作。截至2010年12月底,具有专利、植物新品种、集成电路布图设计案件和涉及驰名商标认定案件管辖权的中级人民法院分别为76个、44个、46个和41个,具有一般知识产权案件管辖权的基层法院达到101个。

  相关地方法院根据司法改革的精神,结合当地的实际,制定细化方案,切实抓好民事、行政、刑事案件“三审合一”试点工作以及审判工作。如浙江、内蒙古等地高级人民法院加强与检察院、公安厅协调,就知识产权审判“三审合一”试点工作中刑事司法保护问题出台相关指导性意见,确保试点工作顺利进行。

  加强知识产权审判制度创新,努力提高知识产权司法水平。针对知识产权案件技术性、专业性强的特点,最高人民法院始终重视建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等相关诉讼制度,同时鼓励与指导有条件的法院在专利等技术性案件审判中积极探索开展技术调查的有效方式和具体做法。

  2010年4月,最高人民法院与中国科学技术协会联合签署知识产权司法保护合作备忘录,为最高人民法院和中国科学技术协会在知识产权司法保护领域加强合作提供了长期稳定的操作平台,建立最高人民法院特邀科学技术咨询专家库,袁隆平、钟南山等11位两院院士受聘担任最高人民法院科学技术咨询专家。最高人民法院注重发挥科技专家在提供知识产权司法保护宏观政策咨询、提供案件科技专业问题的智力支持和协调解决知识产权纠纷的作用。该项措施作为大力推进知识产权审判改革的一项重大举措,标志着人民法院在完善知识产权纠纷解决机制、提高知识产权司法保护水平方面又上了一个新台阶。上海、江苏、青海、河北、浙江、广西、山西等地高级人民法院积极探索建立和完善案件技术事实查明机制,建立技术专家咨询库,试行专家陪审员和专家证人制度,这些机制和制度的建立在解决专业技术难题方面发挥了重要作用,提高了知识产权案件的审判质量。厦门市中级人民法院尝试建立知识产权审判的保密令制度,较好地解决了诉讼中商业秘密保护问题,解除当事人维权的后顾之忧。

  加大知识产权司法保护宣传力度,打造“4·26”世界知识产权日宣传周平台。人民法院以“4·26”世界知识产权日为契机,努力打造“4·26”世界知识产权日宣传周平台,采取切实可行的方式,立体、多视角地广泛宣传我国知识产权司法保护所取得的成就,充分展示知识产权法官的风采,努力树立中国知识产权司法保护的良好形象。2010年“4·26”世界知识产权日宣传周期间,最高人民法院召开了新闻发布会,首度发布了《中国法院知识产权司法保护状况(2009年)》白皮书(中英文),发布了2009年中国法院知识产权司法保护10大案例和50件典型案例、《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》等重要知识产权司法文件,与中国科学技术协会联合签署知识产权司法保护合作备忘录等。全国地方法院也都根据最高人民法院的要求,在宣传的广度和深度上狠下功夫,既注重宣传的内容,又注重宣传的形式,既重视发挥传统宣传方式的作用,又注意新型宣传方式的利用,既发挥中央媒体的作用,也发挥地方和国外媒体的作用,充分利用报纸、电视台、电台、广播、网站、书刊、标语等载体,组织法官大力宣传知识产权司法保护的重大意义、司法政策和所取得的新成就,对于社会公众提高知识产权意识起到了积极的作用。江苏省法院系统成功举办了江苏知识产权专业化审判十五周年纪念大会暨知识产权保护与利益平衡研讨会,出版《创新与发展——江苏法院知识产权审判十五年成果集》、《辉煌的历程美好的未来纪念画册》。浙江省高级人民法院召开知识产权新闻发布会,回答了来自40家境内外新闻媒体中外记者的提问。湖北省高级人民法院与《科技与法律》媒体合作,开辟宣传司法保护知识产权专栏。新疆生产建设兵团分院在活动期间,发放知识产权知识问答卷6000份,展出展板60多块。海南、西藏等地法院也都采取各种方式,广泛宣传人民法院知识产权保护的成就。

  加强知识产权国际交流与合作,提升中国知识产权司法保护的国际影响力。2010年,在国际经济一体化、国际知识产权保护制度国际化进程不断加快的大背景下,人民法院牢固树立国际眼光,加强知识产权国际交流与合作,不断提高知识产权审判水平,注重提升中国知识产权司法保护的良好国际形象。通过外事活动,积极回应外方的关注,澄清有关误解,宣传我国知识产权保护成就,维护国际形象。最高人民法院派员参加中欧知识产权工作组会议、中美商贸联委会知识产权工作组会议、中瑞知识产权工作组会议,积极参加中欧知识产权项目二期的有关活动,全面展示我国保护知识产权取得的成果,表明中国对知识产权司法保护的立场和决心,维护国家利益。人民法院继续通过中美、中欧、中瑞(士)、中俄、中日、中巴等之间的对话及专门的知识产权工作组机制和日本知识产权官民联合访华团等渠道,加强经贸领域的知识产权交流与合作。最高人民法院知识产权法官共接待日本、美国等高层代表团近百人来访,同时在全国法院系统范围内根据工作需要组织优秀法官对美国、日本、欧洲等国进行考察访问,选派法官前往这些国家进行培训和交流。浙江省高级人民法院接待了美国知识产权法律协会成员和美国联邦巡回上诉法院法官,与他们就感兴趣的知识产权司法保护进行了深入交流。



三、统一知识产权法律适用尺度,

审判监督和业务指导有新推进



  法律适用统一是法律面前人人平等的内在要求,是司法公正和权威的必然体现,是法治国家的根本特征。2010年,人民法院始终高度重视知识产权法律适用的统一,抓准影响裁判公正和司法标准统一的突出问题,不断创新和加强审判管理,进一步健全审判监督和业务指导的工作机制和制度,切实维护知识产权司法公正和统一。

  加强知识产权司法政策调控,规范知识产权审判裁量权行使。最高人民法院根据各类知识产权的不同特点和保护需求,明确了分门别类、区别对待和宽严适度的宏观司法政策,进一步明晰和细化知识产权案件的司法政策并通过各种方式保障知识产权案件司法政策的贯彻和落实,有效地发挥了司法政策的宏观调控作用,推进了知识产权审判工作的规范化和统一性。

  2010年4月,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》。这是最高人民法院首次以规范性文件的方式,对商标授权确权行政案件的若干司法审查标准提出指导性意见。该意见明确了相关法律界限,统一了司法标准,对于人民法院正确履行司法审查职责和规范商标授权确权行为,具有重要意义。同年11月,最高人民法院发布《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》。该通知针对涉及网吧著作权纠纷案件中存在的突出问题,及时明确了该类案件的审理原则和具体标准,对依法保护当事人的著作权,有效制止侵权行为,促进信息传播和规范传播秩序,推动相关互联网文化产业健康发展发挥了重要作用。

  积极探索知识产权案例指导制度,及时发布知识产权典型案例。人民法院始终高度重视典型案例在知识产权审判中的重要示范作用,将典型案例的挑选和推广作为一项重要工作,努力加强案例指导工作的规范化、制度化和长效化建设。2010年4月,最高人民法院发布《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》。在对2009年最高人民法院审结的已有最终结论性意见的典型知识产权案件进行系统梳理的基础上,挑选出其中的37件典型案例,总结出典型案例裁判文书中已经明确的44个典型法律适用问题,以年度报告的形式向社会集中公布。发布年度报告,是最高人民法院对自身审理的典型案件的集中展示,是创新审判指导方式的探索和尝试,也是推进司法公开、接受各界监督的重大举措。发布2009年度全国法院知识产权司法保护10大案件和50个典型案例,充分发挥案例示范效应。10大案件和50件典型案例覆盖了知识产权民事、行政和刑事三大诉讼领域,包含了专利权、植物新品种权、著作权、商标权及不正当竞争等几乎全部知识产权案件类型。这些典型案件生动地向社会展现了人民法院加大知识产权司法保护力度、维护权利人合法利益、合理确定权利界限的职能作用,有助于社会公众提高知识产权法治观念,推动了自主创新和诚信守法的竞争文化的形成。全国各地法院通过不同形式评选出当地的知识产权典型案例和优秀案例,天津、重庆、山东、安徽、福建、湖南、四川、黑龙江等地省高级人民法院公布当地的十大典型案例。广西壮族自治区高级人民法院建立了典型案例指导制度。陕西省西安市中级人民法院发布了知识产权司法保护经典案例。

  加强知识产权审判专题调研,注重提高知识产权司法解释和司法解释性文件的质量。人民法院牢固树立“以调研促审判”理念,高度重视知识产权审判调研工作,为出台高质量的司法解释和司法解释性文件奠定坚实基础。通过召开专题研讨会、请专家讲课、举办法官论坛、实地考察、撰写调研报告、出版书籍等形式不断提高调研的水平,注重成果转换。2010年,最高人民法院组织全国相关法院有针对性地开展了广泛的专题调研活动,及时有效地研究解决了司法实践出现的突出问题,加强了对新类型案件适用法律问题的调查研究。重点开展了网络环境下著作权司法保护、专利授权确权案件审理标准、商标授权确权案件的调研、未经行政许可的境外作品的著作权保护问题、网吧的著作权侵权问题、商业秘密司法保护、“十二五”期间知识产权司法保护制度研究、审理垄断民事纠纷案件适用法律问题、知识产权行政审判中的法律适用问题、探索建立知识产权上诉法院相关问题等多项调研,通过调研活动充分了解和掌握了知识产权领域的司法现状和动态,形成了丰富的调研成果,在调研充分成熟的基础上适时出台知识产权司法解释和司法解释性文件。其中对未经行政许可的境外作品的著作权保护问题、网吧的著作权侵权问题以及商标授权确权案件审理标准在调研的基础上及时提出了专门性的审判指导意见。各地法院也形成了一批有审判指导价值的调研成果。经过多年的养成,注重研究和加强学习已经成为知识产权法官的职业素养。知识产权审判理论专业委员会与其他部门共同主办“纪念《著作权法》颁布20周年暨著作权保护基础理论研讨会”,编辑出版《中国知识产权审判理论研究》(第二辑)。北京市高级人民法院出版《知识产权经典案例》(第5、6卷)及《网络著作权经典案例》三部专著。

  拓宽知识产权审判业务指导途径,切实履行知识产权审判业务指导职责。2010年,上级人民法院不断拓宽知识产权审判业务指导途径,通过制定司法解释、发布司法文件、出台指导性意见、开展专项调研、召开专业会议、进行专题培训、创办内部刊物、发布指导性案例等多种形式,切实担负起了对下级人民法院进行知识产权审判业务指导的职责,统一了知识产权司法裁判尺度,规范了知识产权自由裁量权的行使,确保了知识产权司法公正。最高人民法院总结申请再审案件的审判经验,归纳全国法院在审判中出现的问题,就重点问题有针对性地加强对下指导。对类似案件进行研究协调,指导相关法院正确适用法律。对驰名商标司法认定进行专项规范,深入开展认定驰名商标案件的评查,驰名商标司法保护步入规范化轨道。上海市高级人民法院制定知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的指导性司法文件,明确适用法定赔偿方法的若干基本原则。吉林省高级人民法院组织优秀知识产权审判法官到全省各中级人民法院举办巡回讲座。湖南、宁夏等地高级人民法院建立系列案协调解决机制。山西省高级人民法院建立和完善上下级法院的联系报告制度。天津市高级人民法院编辑《2005—2009年天津知识产权审判大事记》以及《天津法院知识产权审判》。黑龙江、山西、甘肃等地高级人民法院编写了知识产权审判指导等方面的书籍。



四、加强知识产权法官队伍建设,

知识产权法官队伍整体素质有新提高



  队伍建设始终是人民法院工作的根本。2010年,人民法院紧密结合知识产权审判工作实际,创新和加强审判管理,加强知识产权法官队伍建设,深入开展“人民法官为人民”主题实践活动,大力培养广大知识产权法官“公正、廉洁、为民”的司法核心价值观,努力建设一支政治坚定、业务过硬、一心为民、公正廉洁的高素质知识产权法官队伍。

  始终注重在提升知识产权司法能力上下功夫。不断提高法官队伍的司法能力是保障社会公平正义的必然要求。2010年,人民法院一如既往地将业务学习和培训作为提升知识产权法官队伍司法能力的重要工作抓紧抓好,注重对法官专业知识和审判技巧的提升,深入开展学习型审判庭建设,加强审判管理,完善健全学习和培训制度,注重培养一批专业型、专家型法官。切实将基层基础建设尤其是基层法院的知识产权审判基础建设作为一项紧迫的工作任务抓紧抓好,在业务培训中,除了最高人民法院采取举办会议研讨和培训班等措施以外,高、中级人民法院也担负起了业务培训的责任,创新专业法官培养方式,增强业务培训的针对性和实效性,采取集中培训、上下对口交流、庭审观摩、案件评查等各种形式加强审判指导工作。知识产权法官不断加强自我学习,不仅注重学习知识产权法律新知识,上级法院的司法文件和典型案件裁判,还注重学习科技基础知识。不少法院特别是案件压力较大的法院,注意将具有理工专业知识背景的人员充实到知识产权审判队伍中。最高人民法院在国家法官学院举办了两期全国法院知识产权审判实务培训班,近200名知识产权法官参加了培训。不少法院组织开展各种形式的岗位标兵、办案能手评选活动。江西、青海等中西部地区法院组织法官到东部发达地区观摩学习、跟班学习。上海、湖南、广东等地高级人民法院与国家知识产权局专利复审委员会等知识产权专门机构建立人员长期交流机制。重庆、山东、广东、河北、新疆、内蒙古、广西、辽宁等地省高级人民法院通过各种形式加强对法官的培训。

  始终注重在改进知识产权司法作风上下功夫。作风就是形象,作风就是公信力。2010年,人民法院继续深入推进司法作风建设,开展群众观点教育,树立司法为民宗旨,增强知识产权法官的群众观念和意识,保持优良作风。组织开展知识产权法官进社区、进企业、进学校、进团体等活动,充分听取知识界、新兴产业界、企业界、社会团体以及人民群众关于改进知识产权司法保护工作的意见和建议,密切同人民群众的联系。山东、江苏、辽宁、四川、内蒙古、贵州、黑龙江等地省高级人民法院加强与企业联系,了解行业发展的情况,提高企业保护自身知识产权的意识。江西省萍乡市中级人民法院成立知识产权援助中心,为企事业单位和个人提供免费的咨询、建议等服务。天津市和平区人民法院在和平区六号院文化创意产业园区内创建巡回法庭。广大知识产权法官努力树立公正、廉洁、为民的司法核心价值观,不断提高自身的职业道德水平,切实履行好最高人民法院公布的《法官职业道德基本准则》、《法官行为规范》、《人民法院文明用语基本规范》。充分发挥先进典型示范作用,深入学习“群众信服的好法官”陈燕萍、“时代先锋”全国优秀法官龙进品等先进典型。北京市高级人民法院知识产权庭被世界知识产权组织授予“世界知识产权组织版权金奖”。上海市高级人民法院知识产权审判庭荣获“世博会知识产权保护专项行动先进集体”称号。

  始终注重在促进知识产权司法廉洁上下功夫。司法廉洁是司法公正的职业道德保障,事关人民司法事业兴衰成败。2010年,人民法院继续强化知识产权法官队伍的廉政建设,制度监督和道德约束并重。进一步强化司法廉洁教育,采取更加有效的形式,避免机械说教,集中开展警示教育,增强拒腐防变意识。严格落实“五个严禁”及各项反腐倡廉制度,铲除滋生腐败的土壤。最高人民法院指导地方各级人民法院进一步增强自觉接受监督的意识,强化监督制约,积极完善监督制约机制,努力促进司法公正廉洁,不断提高司法公信力。

  

结束语

  

  2011年是国家实施“十二五”规划的开局之年,人民法院将在迎接挑战中紧紧抓住知识产权司法保护事业的重要战略发展机遇。人民法院将始终以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,牢牢抓住科学发展这个主题,紧紧围绕加快转变经济发展方式这条主线,突出执法办案这个重点,强化队伍建设这个根本,继续深入推进三项重点工作,依法独立公正行使知识产权审判权,深入开展“发扬传统、坚定信念、执法为民”主题教育实践活动,努力推动知识产权审判事业再上新台阶,为促进自主创新能力和国家核心竞争力的提高提供更加有力的知识产权司法保障!

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朔州市人民政府关于印发《朔州市行政执法资格与执法证件管理办法(暂行)》的通知

山西省朔州市人民政府


关于印发《朔州市行政执法资格与执法证件管理办法(暂行)》的通知

朔政发〔2006〕74号



各县、区人民政府,市直各委、办、局:
  《朔州市行政执法资格与执法证件管理办法(暂行)》经市人民政府同意,现予印发。

                          
二○○六年九月二十日


朔州市行政执法资格与执法证件管理办法(暂行)




  第一条 为加强对行政执法活动的管理,保障和监督行政执法机关及行政执法人员依法履行职责,保护公民、法人或其他组织的合法权益,根据有关法律、法规,制定本办法。 
  第二条 行政机关和法律法规授权的组织、依法受委托的组织(以下统称行政执法机关)及行政执法人员应坚持全心全意为人民服务的根本宗旨,严格依法行政,提高行政效能,公正廉洁,自觉维护国家、社会和公众利益。 
  第三条 县级以上人民政府领导本行政区域的行政执法资格认证与行政执法证件管理工作,日常工作由其法制办公室办理。 县级以上人民政府行政主管部门应当在本级人民政府的领导下做好本系统行政执法资格认证与行政执法证件管理工作。设置法制机构的,日常工作由其法制机构办理。 
  第四条 行政执法机关应当具备行政执法资格和执法条件,并经本级人民政府审查确认和公告。未经审查确认和公告的,不得进行行政执法活动。 行政机关依照法律、法规或者规章的规定,在其法定权限内委托符合法定条件的组织进行行政执法,必须报经本级人民政府批准。 
  第五条 行政执法机关从事行政执法活动的工作人员,必须通过行政执法资格考试取得行政执法资格,并申领和使用山西省行政执法证和执法标志(以下统称行政执法证件)或者法律、行政法规规定的其他行政执法证件。 
  第六条 依照法律、行政法规的规定,持有国家部门颁发的行政执法证件的,应由市人民政府行政主管部门向市人民政府法制办公室登记备案。 
  第七条 符合下列条件的行政执法机关的工作人员,经县级以上人民政府行政主管部门审查同意,可参加行政执法资格考查:
  (一)忠于祖国,拥护宪法;
  (二)熟悉相关的法律、法规、规章和业务; 
  (三)除法律另有规定外,必须具有大专以上文化程度,原在岗人员不具有大专以上文化程度的,三年内必须达到大专以上文化程度;
  (四)经过专门的行政执法业务培训,且经考核合格;
  (五)法律、法规、规章规定应当具备的其他条件。 
  第八条 符合第七条规定的行政执法人员可以参加省政府法制办公室组织的执法资格培训、考试。
  第九条 考试成绩合格者,取得行政执法资格证书。行政执法机关应将取得行政执法资格证书的人员名单报本级人民政府法制办公室备案。 
  第十条 取得行政执法资格证书的人员,持证上岗。 未取得行政执法资格证书和行政执法证件的人员不得从事行政执法工作。已从事行政执法工作的,应调离行政执法工作岗位。
  第十一条 行政执法机关应认真履行职责,把好上岗行政执法人员审查关,不得徇私舞弊,弄虚作假;不得雇用合同工、临时工从事行政执法工作。 
  第十二条 行政执法人员执行公务时,应出示行政执法证件;不出示行政执法证件的,行政执法行为无效。 
  第十三条 行政执法人员在执法中有下列情形之一的,县级以上人民政府法制办公室或县级以上人民政府行政主管部门应责令其立即改正,并可以暂扣其行政执法证件:
  (一)不依法履行职责的; 
  (二)徇私舞弊,滥用职权的;
  (三)执法时,不出示行政执法证或不佩戴行政执法标志的; 
  (四)出借行政执法证件的。 
  暂扣行政执法证件的,应进行立案登记,制作调查笔录和暂扣行政执法证件决定书,并于三日内报上一级人民政府法制办公室和行政主管部门备案。 暂扣行政执法证件期限为五日以上,三十日以下。被暂扣行政执法证件的人员,在扣证期间必须离岗接受教育,不得从事行政执法活动。 
  第十四条 行政执法人员有下列情形之一的,市人民政府的法制办公室提出意见后,上报省人民政府法制办公室,经省人民政府法制办公室批准,取消其行政执法资格,收回行政执法资格证书和行政执法证件: 
  (一)受到刑事处罚的; 
  (二)受到开除行政处分的; 
  (三)被暂扣行政执法证件两次以上的; 
  (四)在行政执法活动中有违法行为,造成严重后果的; 
  (五)连续两年年度考核不称职的, 被取消行政执法资格的人员,不得参加行政执法活动。 
  第十五条 行政执法机关违反本办法规定的,由县级以上人民政府责令改正;情节严重的,责成有关部门依法对直接责任人和负有领导责任的人员给予行政处分。 
  第十六条 公民、法人或其他组织对行政执法机关及行政执法人员违反本办法规定的行为,有权举报、控告、申诉。 
  第十七条 人民警察的执法资格认证与证件管理,按《中华人民共和国警察法》和有关规定执行。 
  第十八条 县级以上人民政府及其行政主管部门法制工作机构人员的行政执法监督资格认证与证件管理,参照本办法执行。
  第十九条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。 
  第二十条 本办法自2006年10月1日起施行。




巨额财产来源不明罪的法定刑分析

陈秀英 郭亚*
(中国政法大学研究生院 北京 100088)


[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑,学界与实务界多有责难,普遍认为该罪的法定刑设置偏低,,不仅有违罪刑相适应原则,也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析,作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定:(巨额财产来源不明罪)处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一,也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出,该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻,应当加重惩罚力度,提高量刑幅度,并指出,该罪的法定刑偏低,已经成为该罪饱受诟病的主要原因,并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由:
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比,刑罚差距巨大,显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪,其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方,但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富,量刑幅度较大,有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑,但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑,显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪,就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题,使犯罪分子难逃法律的制裁。但是,十几年的司法实践表明,此法条的确定,不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现,反而因该法条量刑的宽缓,使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子,实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚,却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”,没能实现惩戒、预防犯罪的目的,违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比,明显偏低,悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑,在司法实践中会不可避免地引发两个问题:一是导致行为人避重就轻,拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为,而乐得被定一个巨额财产来源不明罪;二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人,而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底,或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上,从而达到保护犯罪人的目的。由此可见,由于该罪的法定刑偏低,不但不能起到遏制腐败的作用,反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题,提出很多具体的完善措施,归纳来看,主要有以下几种:
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端,认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为:“差额巨大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上有期徒刑。”[1];也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入,巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后,不能体现罪罚相当的原则,已不适应严厉惩治腐败的需要,不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此,建议尽快刑法中关于该罪的规定,将来源不明的巨额财产划分为若干档次,分档量刑,数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是:将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊,起不到罚当其罪的作用;推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪,从而重罪轻判的情况;推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人,不会造成轻罪重判,因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得,他完全可以讲清财产的真实来源,也就是说,主动权是在行为人自己的手中,是行为人自己选择的结果;将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为:“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时,将其改为:“处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”
这次修改,主要变动体现在两个地方,第一,对财产差额的部分不是采取“没收”的方式,即不再适用没收财产的附加刑,而是对其进行收缴。第二,原来可以“并处或者单处”附加刑,即有的情况下可以对被告人单处没收财产,而不再判处主刑,修改后,则只能适用主刑,相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产,作为一种附加刑,是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产,即被告人个人享有所有权的合法财产,它不是犯罪所得,也没有用于犯罪活动,这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收,是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺,从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得,是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象,不是行为人合法所有的财产,而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产,与违法行为具有因果联系,理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中,行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源,以非法所得论。既然以非法所得论,那么就不存在没收合法财产的问题。因此,对差额巨大财产的正确处理方式,应当予以收缴,而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留?有论者提出不应当保留。理由:一是追缴本身本身什么法定刑,在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起,给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名,都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法,二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得,那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的,还需要在法定刑部分再加以说明吗?是否有画蛇添足之嫌呢?[1]
我们认为,在现有规定下,对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确,它并不是法定刑的组成部分,而是对犯罪所得的一种具体处理方式,在讨论的时候,不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后,不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然,刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定,对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样,其他犯罪所获得的财物,都是通过具体、明确的犯罪手段得到的,司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同,它是“以非法所得论”。所谓“以……论”,意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产,司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的,将其作为非法所得看待,是司法机关推定的结果,推定虽然有盖然性作基础,但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说,认定这部分财产属于非法所得,确实有点底气不足。法条保留这种规定,是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别,而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性,决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论,在什么情况下应当追缴行为人的差额财产?有学者认为,只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件,都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收,决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为,只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提,即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定,并不是所有的差额财产必然都是非法所得,差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大,司法机关才可以责令行为人说明来源,只有行为人没有说明真实来源,财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元,司法机关就不能责令行为人说明,也就不存在非法所得问题,当然也不能追缴。当然,我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴,并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定,低于2000元的差额部分连非法所得都算不上,更谈不上追缴问题。因此,只有达到差额巨大的标准后,司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低,这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪,比起该类犯罪中的其他罪名,它的法定刑确实不算高,但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的,才是我们真正所要关注的。我们认为,最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适,并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑,所遵循的原则就是罪刑相适应原则,或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说,一是报应主义,一是功利主义,这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论,但内容却相差甚远。报应主义认为,刑罚是对犯罪的一种回报,因此,刑罚的质和量完全以犯罪为转移,即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义,无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防,规范功利主义注重刑罚的一般预防效果,行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面,只强调某一方面,显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则,又称为罪责刑相适应原则,即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素,作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同,对犯罪的本质认识不同[1],但对罪刑相适应原则(罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则)的内容理解是趋于一致的,即不仅包含了报应(对犯罪人的惩罚),而且也包含功利(预防);既要坚持罪刑相当,又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为,而惩罚的是行为人,[2]所以,一个被犯罪化的行为所受到的刑罚,应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应,具体而言,立法过程中,在确定某一犯罪行为的法定刑时,要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应,选择适当的刑种和刑期幅度;司法过程中,在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时,要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应,选择适当的刑种和刑期。
按照此原则,巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢?从该罪的犯罪构成上看,巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪,行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的,本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千(犯罪人)也不冤枉一个(无辜者)”和“宁肯冤枉一个(无辜者)不能放过一千(犯罪人)”二者权衡,立法者选择了后者(立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征)。也许会有人说,这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为,国家的代价可以体现在司法领域,对任何一个犯罪行为的追究,都有可能冤及无辜的危险;但在立法领域,公平应当是首要的价值选择,我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本,来换取社会的秩序,特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代,刑事法的第一要义是保护人权,然后才是制止犯罪,刑法首先是权利法,其次才是犯罪法。据此,巨额财产来源不明的行为在犯罪化时,已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度,在选择法定刑时,理应以较低的法定刑予以平衡和补救,否则,就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此,确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的,并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈,社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低,对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨,称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象?我们认为,巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异,在犯罪构成上有着质与量的不同,它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成,却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚,显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑,甚至认为要适用死刑的措施,一定程度上是人们(包括某些刑法学者和司法机关的工作人员)重刑主义的反映,作为刑法学人,理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声,从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议,不如说是对整个反腐机制的责难,这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题,需要对整个反腐败机制进行较大改革,以满足社会的要求。当然,作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说,也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。