焦作市人民政府办公室关于印发焦作市城镇基本医疗保险和生育保险市级统筹实施办法的通知

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焦作市人民政府办公室关于印发焦作市城镇基本医疗保险和生育保险市级统筹实施办法的通知

河南省焦作市人民政府办公室


焦作市人民政府办公室关于印发焦作市城镇基本医疗保险和生育保险市级统筹实施办法的通知

焦政办〔2011〕100号


各县(市)区人民政府,焦作新区管委会,市人民政府各部门,有关单位:
《焦作市城镇基本医疗保险和生育保险市级统筹实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。



二○一一年九月三十日


焦作市城镇基本医疗保险
和生育保险市级统筹实施办法

第一章 总 则
第一条 为进一步完善城镇基本医疗保险、城镇职工生育保险制度,提高城镇基本医疗保险和职工生育保险统筹层次,增强基金抗风险能力,根据《河南省人民政府关于推进城镇基本医疗保险和生育保险市级统筹工作的意见》(豫政〔2011〕50号)和《河南省人民政府办公厅关于印发河南省医药卫生体制五项重点改革2011年度实施方案的通知》(豫政办〔2011〕26号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 城镇基本医疗保险和职工生育保险市级统筹的基本原则是:统一城镇基本医疗保险和职工生育保险政策,增强制度公平性;在基金分级管理的基础上,建立市级风险调剂金,增强保障能力;统一经办流程,提升服务能力;统一信息管理,方便参保人员就医;强化政府责任,促进制度可持续发展。
第二章 城镇职工基本医疗保险
第三条 城镇职工基本医疗保险的缴费基数。用人单位以上年度单位职工工资总额为缴费基数,职工以本人上年度工资收入为缴费基数。全市职工基本医疗保险采用单缴费基数缴费,即在职职工缴纳基本医疗保险费,符合医疗保险政策规定的退休人员不缴纳基本医疗保险费(包括单位缴费部分)。参保职工工资收入低于焦作市上年度在岗职工平均工资60%的,按照60%核定基数;高于焦作市上年度在岗职工平均工资300%的,按照300%核定基数。
第四条 城镇职工基本医疗保险用人单位的缴费比例统一调整为用人单位在职职工上年度工资总额的7%,在职职工缴费比例仍为本人工资收入的2%。取消《焦作市人民政府办公室关于转发焦作市困难企业参加基本医疗保障实施意见通知》(焦政办〔2003〕51号)中关于征收退休人员基本医疗保险风险调剂金的规定。
第五条 城镇职工基本医疗保险个人账户划账基数和比例统一为:用人单位在职人员以个人缴费基数作为个人账户划账基数;用人单位退休人员以本单位在职职工平均缴费基数作为个人账户划账基数;关闭破产企业退休人员以全市上年度在岗职工平均工资的60%为基数作为个人账户划账基数。个人账户划账比例统一按在职人员45岁以下3.1%、45岁以上3.5%划拨,退休人员按3.7%的比例划拨。
第六条 参保城镇职工发生医疗费用且由城镇职工基本医疗保险统筹基金支付的,其起付标准、统筹基金支付比例统一为:一级医疗机构200元、85%(退休人员为90%);二级医疗机构600元、80%(退休人员为85%);三级医疗机构800元、75%(退休人员为80%);经批准转统筹区外定点医疗机构800元、65%(退休人员为75%)。
第七条 城镇职工基本医疗保险药品目录按《河南省基本医疗保险药品目录2010年版》执行;基本医疗保险诊疗项目、医疗服务设施范围及支付标准按我市现行文件规定执行;门诊重症慢性病病种范围及待遇标准按我市现行文件规定执行。
第八条 城镇职工基本医疗保险统筹基金最高支付限额为6万元。
第九条 城镇职工大额补充医疗保险费筹资标准、支付比例和最高支付限额按我市现行文件规定执行。
第十条 符合医保政策规定已办理医保退休手续的退休人员,单位欠缴医疗保险费期间其应享受的由统筹基金支付的医疗保险待遇不受影响。
第十一条 失业人员在领取失业金期间,参加城镇职工基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。其基本医疗保险费以当地上年度在岗职工平均工资的60%为基数计算,按照《中华人民共和国社会保险法》的规定从征缴的失业保险金中直接划入医疗保险经办机构的账户(包括单位缴费的7%和个人缴费的2%),失业人员个人不缴费,并从参加医保当月起,按规定享受相应的住院和门诊待遇。
第三章 城镇居民基本医疗保险
第十二条 城镇居民基本医疗保险统一按照我市现行文件规定执行。
第四章 城镇职工生育保险
第十三条 城镇职工生育保险费由用人单位缴纳,职工个人不缴费。用人单位应当以本单位上年度职工月平均工资总额(有雇工的个人工商户以市区上年度在岗职工月平均工资)的0.8%缴纳生育保险费。国家机关和其他由财政负担工资的用人单位,生育保险缴费比例为本单位上年度职工月平均工资总额的0.5%。
第十四条 女职工因生育所发生的医疗费,由生育保险基金按以下限额标准支付:
(一)产前检查(围产保健):200元/例;
(二)正常分娩:1200元/例;
(三)异常分娩(包括臀位助产、臀位牵引、胎头吸引器助产、产钳助产):1400元/例;
(四)剖宫产:3000元/例;
(五)剖宫产的同时做其他相关妇产科手术:3600元/例。
第十五条 符合规定的女职工因生育引起并发症的医疗费用,在产假期间由生育保险基金支付;产假期满后需继续治疗的费用,按照基本医疗保险规定办理。
第十六条 职工实施下列计划生育手术发生的医疗费用由生育保险基金据实支付。计划生育手术具体包括:
(一)放置或取出宫腔内节育器;
(二)实施输精(卵)管绝育手术;
(三)符合国家和省计划生育规定,实施输(精)卵管绝育手术后又实施复通手术;
(四)人工终止妊娠(非医学需要选择性别的人工终止妊娠的除外)。
第十七条 生育、计划生育手术医疗费用中不符合我市基本医疗保险药品目录、诊疗目录和医疗服务设施项目的费用,生育保险基金不予支付。计划生育部门已统一支付计划生育检查费、手术费的,生育保险基金不再支付。
第十八条 城镇职工生育保险其他相关事项均按照《河南省职工生育保险办法》(河南省人民政府令第115号)的规定执行。
第五章 风险调剂金管理
第十九条 城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和城镇职工生育保险市级统筹采取建立市级风险调剂基金制度。
第二十条 市级风险调剂金从市本级及县(市)区基金中分别提取,提取比例暂定为当年实际征收保险费的10%。
第二十一条 市级风险调剂金在市本级及各县(市)区当期基金支付不足、使用累计结余后仍出现缺口时调剂使用。调剂最高额度原则上不超过市直及各县(市)区各自上缴调剂金累计结余的2倍,经调剂后仍不能弥补基金缺口的,由同级财政予以补贴。
第二十二条 市级风险调剂金纳入市社会保障基金财政专户管理,实行分别列账、单独核算。市级风险调剂金的具体使用管理办法由市人力资源社会保障局会同市财政局另行制定。
第二十三条 建立城镇基本医疗保险、生育保险工作目标责任制。各县(市)区政府要增强社会保险责任,积极采取有效措施,确保完成市下达的年度扩面征缴任务,凡未完成扩面征缴任务基金出现缺口的,市级风险调剂金不予调剂,由当地政府负责解决。对三项保险合计收入征收超额完成目标总任务的,各级政府按超征收数额的5%给予经办机构经费补助,补助经费由经办机构按照用款项目列入每年部门预算安排。
第六章 经办流程管理
第二十四条 全市实行统一的基本医疗保险和生育保险业务经办规程和管理制度,统一医疗费用结算方式、统一就医管理办法。
第二十五条 参保人员住院发生的医疗费用,统筹基金支付部分,由参保地医疗保险经办机构与定点医疗机构结算。定点医疗机构对参保人员住院期间发生的医疗费用实行即时结算。
第二十六条 统一定点医疗机构、定点零售药店的准入退出机制和考核管理办法,建立“两定”单位互认机制,实现标准化管理。
第二十七条 参保人员可在全市范围内选择定点医疗机构就医治疗。需往统筹区外医疗机构住院治疗的,应经二级甲等或以上定点医疗机构或传染病、精神病、结核病等专科定点医疗机构办理转诊手续,并到参保地医疗保险经办机构办理备案手续。
第二十八条 异地居住人员可在居住地选择1—3家就医治疗的定点医疗机构,并向参保地医疗保险经办机构备案。
第二十九条 参保人员在我市医保异地就医即时结算协作区以外旅游、探亲、出差等外出期间突发疾病需紧急住院治疗的,可就近选择当地的基本医疗保险定点医疗机构治疗,其发生的符合规定的医疗费用由个人全额垫付。出院后60天内,凭原始发票、急诊证明、病历复印件、长期医嘱和临时医嘱复印件、医疗费用汇总明细等材料到参保地医疗保险经办机构办理结算手续。其住院费用按本市三级定点医疗机构支付标准结算。
第七章 信息系统管理
第三十条 整合现有的医保信息资源,依托“金保工程”的实施,使用全市统一的应用软件,建立统一的信息管理系统,建立全市集中的数据库,实现数据集中管理、系统互通、资源共享,在全市范围内实现参保人员在所有“两定单位”就医购药“一卡通”和实现即时结算。
第八章 附则
第三十一条 城镇基本医疗保险、生育保险待遇调整应根据我市经济发展水平、基金结余规模和上级规定,由人社行政部门适时调整。
第三十二条 本《办法》自2011年10月1日起施行。





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大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴

董少谋 西北政法学院


我国民事诉讼法学界普遍认为民事诉讼处分原则是民事诉讼中的一项基本原则,而且是一项最重要的基本原则。现行的《民事诉讼法》在许多方面贯彻了处分原则,但同时当事人的处分权又受到一定的限制:诸如当事人撤诉许可、移送执行、法院依职权裁定采取财产保全、超上诉请求以外判决、自认的限制、法院通知无独立请求权第三人参加诉讼、法院启动再审程序等。这种限制的合理性受到理想化的学者的质疑,认为是“处分原则并没有充分或真正发挥其作为原则的作用”,并称之为“使处分原则一直处于非原则或半睡眠状态”。进而认为“从民事诉讼的特性和民事纠纷的性质来看,这些限制都是不妥当的 ”。那么这些限制真的都是不妥当的吗?
处分原则作为大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则,在很长时间里并未受到诉讼法理论界的重视。理论界对这一原则几乎没有做任何探讨,或很少研究。由于近10年来民事审判方式改革,涉及到当事人与法院各自的作用问题,处分原则便提到议事日程上来。因此,对此原则无法从“本土资源”上进行深入的理解,而必须到其“老家”法、德法中寻根追源。

一、法国法中? Ψ衷?虻姆⒄?br>1806年的法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部民事诉讼成文法典,它开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河,其确立的包括处分权主义成为现代民事诉讼的基本原则。由于制定民事诉讼法典时法国正处于自由资本主义时期,私权诉权说理论在欧洲大陆占主导地位,认为民事诉讼是双方当事人委托法院裁判的一种契约行为,法院应采取不干涉诉讼的被动态度 ,把诉讼的支配权彻底交给了当事人。因此上说,处分原则最初的意义系指诉讼的进行应由当事人掌握,即诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权力。自19世纪后半叶特别是19世纪末20世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,公权诉权说理论又占了主导地位,奥地利、德国、日本受其影响,克服了法国民事诉讼的彻底当事人主义倾向,认为法官虽应该保持中立,但同时亦应该考虑到法官的职务,强调民事诉讼的公权性质,进而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权。因此,现代法国法又反受德国法的影响,倾向于对处分原则的最初意义加上各种限期。尽管法国《新民事诉讼法典》第1条规定,“除法律另有规定之情形外,惟有当事人提起诉讼”。“在诉讼因判决之效力或依据法律终止之前,当事人有停止诉讼的自由”。第2条规? ā暗笔氯艘?妓咚辖?校?械F溆Ω褐?鹑危?善溆Π凑找?蟮男问接肫谙蓿?瓿筛飨钏咚闲形?薄4右陨瞎娑?矗?崞鹚咚稀?盐账咚系慕?埂⒅兄顾咚虾椭战岬娜?τ傻笔氯诵惺埂<蜓灾??傻笔氯死赐平?咚稀5?牵?谙执?ü?ㄉ希?ü僖惨乐叭ㄍ平?咚希?蚨??Ψ衷?蛟谝韵氯?龇矫媸艿较拗疲?br> 1.法官在诉讼的审前准备程序中调查证据权限的加强。在法国的历史传统中,人们向来认为法官仅仅是一个普通的仲裁员,而把法官关在当事人划定的诉讼框架内,即不得传唤未经当事人指定的证人,也不得索取当事人隐藏的书面材料。自1935年以来,立法者试图加强法官的权力,加快诉讼进度,但没有取得明显的成果。1972年的诉讼法改革要点为在第一审法院内设置准备程序法官,由其决定当事人提出诉讼文件的期限,监督当事人交换书面材料,命令第三人参加诉讼,命令第三人出示与案件有关的书面材料等。1998年底的第1231号法令进一步确认了准备程序法官。由于法官权力的加强,因而对于传统的处分原则应该作新的理解。换言之,应该区别处分原则与指挥调查证据的原则。处分原则系指当事人自己掌握实体法上的权利,即当事人有权决定是否援用司法程序,落实其权利,也就是由当事人自己决定起诉与否、是否在调查证据之后就把诉讼停止下来或一直进行到正常的高潮即判决为止。当事人用原先请求和追加请求即申请法官决定的事项来划定诉讼的框架。从这些意义上来说,法国法的改革没有动摇处分原则。但与处分原则有联系的当事人指挥调查证据这条传统规则有了改变,表现在以下两个方面:(1)处分原则并非不能和纠问式诉讼和平共处。法国行政诉讼虽采用处分原则,但法官推动调查证据。例如,促使被告提出答辩、出示书面材料。1972年推广使用的准备程序法官制度授予准备程序法官特殊的权力,目的是为方便当事人之间进行对立辩论,交换书面材料,消灭拖延答辩现象。(2)法国《新民事诉讼法典》允许法官使用持续罚金“对懈怠或怀有恶意的当事人或第三人施加压力 ”,以迫使其提供书面材料。
2.法官在诉讼进行过程中的自主决定权。《新民事诉讼法典》第3条规定“法官保障诉讼的正常进展,有规定期限与命令各项必要措施的权力”。从这一规定看,虽然各方当事人可以对其诉讼进行自由处分,可以要求法官撤销案件,但是却不能阻止诉讼进展,不能强制推迟言词辩论。否则,法官为保障诉讼正常进行,有权行使“自主决定权”取消言词辩论 。
3.法官在确定事实和法律因素上的主动权。1971年至1973年的改革力求明确在案件事实、率档闹ぞ莘绞揭约笆视梅?煞矫娴笔氯擞敕ü俚淖饔谩!斗ü?旅袷滤咚戏ǖ洹返?2条(5)规定,诉讼一旦开始,当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务,但除非当事人明示放弃,仍然保留上诉权。这项规定极为重要,直接援用了仲裁制度的原则。换言之,当事人可把法官改变为仲裁员,把他放在双方当事人以合意确定的法律框架内,甚至可以进一步把法官作为仲裁程序中的友好调停人使用。上述条文甚至允许当事人在诉讼开始后放弃上诉权。 《法国新民事诉讼法典》第12条(4)又规定:当事人得就其能自由处分的权利,以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点,约束法官。法国学理认为,民事诉讼上的诉讼关系不但牵涉到当事人,而且也牵涉到法官,“当事人虽有权控制诉讼,但法官不是完全中立的、被动的 ”。当事人管事实,法官管法律的提法对于调查证据不完全可靠。因为引证事实总是带上法律色彩的。法定证据制的存在说明事实与法律的分开在很大程度上是虚假的。其实,一切争讼都涉及把法律适用于事实的问题。只能说,在提供证据方面当事人起主要作用,在探索应该适用的法律规则方面法官起主要作用。从法国《新民事诉讼法典》第6条与第8条的规定看,“诉讼事实的领域”主要属于诉讼当事人的权限范围,各方当事人有责任援述足以作为其诉讼请求之依据的恰当的事实,这些事实是足以使法官产生内心确信之依据的事实。“法官不得以法庭辩论中未涉及的事实为裁决依据”。但是,如果拘泥于“非此既彼”的观点,以为既然当事人在援述事实方面有“排他性权力”,那就要绝对禁止法官插手诉讼“事实”,那样就大错特错了。作为当事人的这种责任的延伸,法官首先应当“考虑当事人可能未特别加以援述、用以支持其诉讼请求的事实”并可以提出异议;其次“得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明”;最后准许法官亲自进行审查,即使当事人对所援述的事实没有明确表示异议,法官也可以在当事人某种默示异议的基础上对所援述的事实表示异议。

二、德国法中处分原则的发展
1877年公布的德国《民事诉讼法》是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典。受法国法的影响,在最初制定的民事诉讼法,基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想,当时的立法者认为民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事各自保护自己利益而进行的一系列攻击防御行为,国家只是站在中间人的地位上做出裁判而己。在这种思想指导下实行绝对的当事人进行主义,整个诉讼过程的主动权操在? 笔氯耸种?,法院只能考虑当事人向他提出的事实。自19世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,公权诉权说理论又占了主导地位,在诉讼中个人的任意处分受到限制,国家干预逐步加强,法院的诉讼指挥权日益扩大。民事诉讼随之发生重大演变,由绝对的当事人进行主义到加强国家干预。譬如在1950年修改时,传唤上完全取消了当事人的主动权而改为由法院依职权为之等。现在,主要由于以下两个条文的实施,作为民事诉讼法基石的辩论主义已丧失大部分意义,而已缩小成处分原则,即法院只能在当事人有申请时才给与救济,而且也只能在申请的限度内给与救济:
其一是《联邦德国民事诉讼法典》第139条规定,“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明,并且提出有利的申请,特别在对所提事实说明不够时要加以补充,还要表明证据方法。为达此目的,在必要时,审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明”。这条规则一般称为“法官的阐明义务”。法院违背这项义务构成将上诉理由。
其二是《联邦德国民事诉讼法典》第138条关于事实说明义务的规定,“当事人应就事实状况为完全和真实的陈述”。按照138条第(3)项的规定,“没有明显争执的事实,如果从当事人的其? ?率鲋胁荒芸闯鲇姓?词保?词游?丫?匀系氖率怠薄?br>但是当事人是否真正打算承认或否认,应由法院确定,所以本规则并没有起很大的作用。
联邦德国的法官在民事诉讼中所起的作用超过英美法国家的法官,当事人及其律师的作用则相应减小。联邦德国法的传统观点认为法官的主要任务为找到真情,不是决定哪一方当事人提出最佳的证据。法官为讯问证人,必须在言词辩论之前能知道当事人之间事实争执点究竟是什么。因此,诉讼文件不但应该详细说明应证明的事项,而且应该指出当事人打算用来证明他所主张的事实的方式。证人与鉴定人既由法院讯问,法院能做到所讯问的事项限于法院认为与争执点有关的事实。因此,在讯问证人之前,法院须用裁定说明它认为哪些是争执点以及它将调查哪些证据。为落实上述原则,必须把民事诉讼分成3个阶段进行。第一个阶段为当事人提出诉讼文件;第二个阶段为法院做出证据裁定;第三个阶段为双方当事人议论证据,法院评估证据的价值。在这一阶段中,有时发现必须扩大第一个证据裁定确定的证据范围,原因有以下几种:从调查中得到的证据不能做出结论,或者能取得更好的证据,或者法院对于在法律上什么与案件有关,改变了看法。在这种情况下,法院再—次做出证据裁定,再淮味灾ぞ萁?幸槁酆推兰郏?敝练ㄔ喝衔?讶〉梅ㄔ核??蟮娜?坎牧衔?埂?br>德国法从理论上区分诉讼的程序问题和诉讼的实体问题。在诉讼程序运作上采取了职权进行主义:凡是与当事人对诉讼实体内容的处分权没有直接关系的如起诉状是否合法、当事人有无资格、有无管辖权、诉讼是否成立、指挥和引导当事人举证及决定期日等,都视为诉讼程序问题,从诉讼一开始到终了法院不用等当事人申请或抗辩就依职权审查或决定,并且取消了双方当事人运作的审前准备程序。这就防止了诉讼的拖延,有利于加快诉讼进程。在诉讼的实体(即当事人主张的事实和对所主张的事实证明)的证据方面,仍然坚持法国法所开创的在当事人与法院之间,当事人决定诉讼的实体内容的权利和法院对当事人所决定并证明的结果做出实体裁判的权力相分离的当事人主义基本原则。正因为德国法既充分注意到当事人在诉讼实体内容上的处分权,又考虑到民事诉讼的公法性质,因而注意了加强法院的职权作用,防止了诉讼的拖延,以加快诉讼。
德国法与法国法的区别,主要表现在诉讼中程序的运作上,是采取职权进行主义而不是采取当事人进行主义。德国法在诉讼程序设计上,把当事人对诉讼实体内容有权处分的当事人主义与法院对诉讼程序有权指挥的职权进行主义融合在一起,形成德国等大陆法系国家特有的诉讼模式。如以当事人收集证据和进行举证的诉讼行为来说,法国法虽然具体作法有很大差异,但都程度不同地允许当事人之间在法院不介入的情况下,收集证据或交换证据。而在德国法中,当事人收集证据或进行证明则必须经过法院。当事人收集证据或进行证明,是当事人的权限和责任,当事人主动向法院提出申请,由当事人启动程序;德国法所采取的职权进行主义不仅不否认当事人在诉讼中起决定作用的当事人主义诉讼原则,相反法院支持和帮助当事人进行诉讼,有利于加快诉讼进程。德国法这种改革终于把大陆法系国家民事诉讼及其法律体系从民法体系中分离出来,使之提高到科学的理论高度。所以被我国著名比较民事诉讼法学教授白绿铉先生认为德国不仅是对法国法的继承和发展,而且代表了当事人主义与职权进行主义相结合的民事诉讼发展的总趋势 。

三、我国法中对处分权限制的妥当性法理分析
我国民事诉讼法学界普遍认为,处分原则是受法律限制的。这种限制表现为:其一,即我国的处分原则,是依法处分,当事人处分自己的实体权利和诉讼权利,应当在“法律规定的范围内”进行;其二,不得损害国家、社会、集体的利益;其三,不得损害其他公民的民事利益。并认为我国处分原则与一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别是在确立处分原则的同时,还赋予了处分原则新的内容,即扩大了国家干预制度,法院有权依法对当事人的诉讼行为进行监督,不受当事人处分行为的影响。这种监督是符合社会主义民主和法制要求的,也是符合国家利益和公民合法权益的需要的 。对于这种认识,有的学者提出质疑,并列举出处分原则不当限制的二个典型予以批驳:
(一) 对原告撤诉权自由支配的限制
《民事诉讼法》第131条第1款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第161条规定:“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准许或者不按撤诉处理”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看,没有明确规定在何种情况下,人民法院应当予以准许,哪些情形下又应当驳回当事人的撤诉申请。但是,没有明确规定并不意味着没有规定,违反法律且需要处理即为撤诉的消极条件。有学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分,也意味着对自己实体权利的处分”。并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形 ? 薄F涫荡游夜?袷滤咚戏ǖ?11条第(五)项的规定看,由于撤诉后可以再行起诉,因而撤诉仅仅是原告人对自己诉讼中程序性权利的暂时处分,对自己的实体权利并没有处分。相反,由于原告的撤诉,被告因原告起诉而进入“应诉状态后”也取得了要求法院判决的权利。如果原告人可以自由撤诉,则被告人因应诉而取得的权利将受到原告任意行为的侵害。而且同一诉讼标的,有再行起诉的烦恼,致使权利关系陷于不确定状态。从国外情况看,法国法的放弃诉讼包括三种情形,即放弃诉权、放弃程序和放弃一项或几项诉讼行为。从具体内容看,放弃程序与我国的撤诉相同,其主要有效条件为被告的接受 。在我国民事诉讼法未设立“被告同意 ”的制度下,建立国家许可制度并无不妥。从完善撤诉条件的角度讲,如能借鉴国外的立法先例,建立被告人同意的许可制度,既尊重了原告人的处分权,又保护了被告人的利益。
(二) 执行程序的职权启动
民事诉讼法第216条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行”。申请执行作为权利,当事人既可以申请,也可以放弃。这是处分原则在民事诉讼中的体现。同时,由于有些涉及焦?裆?罴毙璧摹叭?选卑讣??袷滤咚戏ǜ秤枞嗣穹ㄔ阂乐叭ㄖ鞫?岢鲋葱谐绦虻娜ɡ??匀繁5笔氯巳ㄒ娴氖迪帧R虼松纤担?夜?袷滤咚戏ㄈ妨⒌牡笔氯松昵胗敕ㄔ阂乐叭ㄒ扑拖嘟岷系脑?蛎挥写怼N侍馐且?逊ㄔ阂乐叭ㄒ扑椭葱邪讣?姆段в枰悦魅罚?宰鹬氐笔氯说拇Ψ秩ā5比欢杂谌ɡ?送?橇松昵胫葱小⒒?谀持衷?虿辉干昵胫葱泻妥栽阜牌?葱械姆ㄔ好挥斜匾??嫒ɡ?诵惺谷ɡ?欢杂诨?诳凸墼?蜃璋?昵胫葱械模??梢采瓒?似诩涑?庵贫龋?ɡ?嗽谡习???蟮氖?漳冢?梢陨昵胨逞悠谙蕖6杂诔??昵肫谙蓿?ɡ?松昵胫葱惺保?ㄔ旱比徊荒芤乐叭ㄒ扑椭葱小?br>目前,我国民事诉讼法学界受实务界民事审判方式改革的影响,有一种倾向企图以当事人主义与职权主义这种简单的理论划分将各国民事诉讼体制套入其设定的诉讼模式之中,并尽而得出当事人主义是符合民事诉讼内在特征的诉讼模式。其实,从法、德民事诉讼处分权的发展趋势看,各国为了解决民事诉讼中日益突出的拖延诉讼问题,限制程序中的任意处分以换取效益,已经由最初绝对的放任当事人主义逐步转向相对的限制当事人主义,特别是在诉讼中的程序问题上早已加大了法院的干预,限制了当事人对程序问题的处分。这一趋势特别值得我国搞民事诉讼法的同仁注意。

1. 张卫平著:《民事诉讼处分原则重述》,中国民商法网。
2.兼子 一、竹下守夫著《民事诉讼法》,白绿铉译,1995年3月法律出版社出版,第68页注。
3.法 让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册,罗结珍译 中国法制出版社2002年出版,第579页。
4.法 让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册,罗结珍译 中国法制出版社2002年出版,第580页。
5.沈达明著:《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年出版,第138页。
6.谢怀 译《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社,第5页。
7.白绿铉著《美国民事诉讼法》,经济日报出版社,第6页
8.柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,1992年法律出版社,第96页。
刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,1994年北京大学出版社,第67-68页。

9.张卫平著:《民事诉讼处分原则重述》,中国民商法网。
10.法国《新民事诉讼法》第395条。
11.在日本《新民事诉讼法》中,被告一旦进入“应诉状态后”,原告撤诉需经被告同意;在台湾地区的《民事诉讼法》中,被告人已为言词辩论后,原告撤诉则应征求被告同意。


民事法律在刑事司法实践中的应用

作者:贺轶民
单位:北京市朝阳区人民检察院研究室
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民商法与刑法是整个法律工程中的两个重要支柱,以民商法为主的民事法律属于私法范畴,主要是通过在当事人之间建立平等法律关系的方式来调整当事人之间的利益关系和冲突,具有平等性、赋权性、自愿性、等价性、同质救济性这些特点。以刑法为主的刑事法律则属于公法范畴,由特定的国家机关分别行使刑事权,具有强制性、公权性、惩罚性等特点。但是,随着现代法律科学的不断发展,两者之间的分水岭已经不是非常显然,直接表现是司法实践中两者相互借鉴,共同作用,比如将民事法律应用到刑事司法实践中去,就往往能起到很好的法律效果。
一、民事法律在反贪污贿赂实践中的应用
反贪污贿赂是检察机关的一项重要职能。检察机关工作人员在开展这项工作时,主要是依据刑法和刑事诉讼法的有关规定来进行,但是在具体的侦查工作当中,还是少不了民事法律的运用,比如财产的归属、主体的确定、民事关系的往来等等。举一个实际的案例来说明这个问题。犯罪嫌疑人孙某,原系中国某集团公司驻甲国营业部门的经理,给该集团公司造成严重经济损失,涉嫌贪污200万美金,并曾有一次将200万美金通过该集团公司在甲国的账户汇回国内(有证据证实)的事实,但该项资金在国内的去向不明。案发后,孙某从甲国逃往乙国,其妻子也随后去往乙国,孙某年事已高的父母亲仍在中国国内,孙某在国内有一定财产并已冻结。另经检察机关查明,孙某在中国国内某银行有一银行保管箱(200万美金是否在保管箱不确定),并委托其父母定期向银行缴纳管理费。检察机关在侦查中遇到以下阻力:1、孙某已逃往乙国无法到案;2、在检察机关搜查证的效力是否及于该银行保管箱这一问题的认识上存在分歧,致使不能对该保管箱采取措施,无法查明保管箱内的东西;3、孙某父母对检察机关不予配合调查;4、对孙某在国内的财产由于无法院判决,除到期继续冻结外(且不能无限期继续冻结)不能采取其他强制措施;5、就孙某曾通过公司账户往国内汇过200万美金这一事实,由于缺乏其他证据证实,不能确定是否赃款,在认定巨额财产来源不明上更有难度。至此,案件通过刑事法律的手段已很难得到圆满解决,国有资产被侵吞尚有难以补救之虞。这时候,民事法律的应用就可以发挥效果,具体操作步骤如下:1、检察机关中止刑事程序;2、根据《公司法》第214条由该集团公司向法院提起侵权之诉,要求孙某民事赔偿;3、根据《民事诉讼法》第84条之规定,对孙某采取公告送达,经过六十天视为送达;4、若孙某不回国到庭参加诉讼,可以根据《民事诉讼法》第130条之规定缺席审判;5、根据法院的生效判决书,该集团公司可以向法院申请强制执行,孙某在国内的财产包括银行保管箱都可以是被执行对象;6、孙某在国外失去生活来源,国内财产被执行,加上年事已高的父母亲又在国内,很有可能归国到案;7、银行保管箱和孙某的财产被执行,可以为刑事案件的继续开展寻找新的突破口;8、即使孙某不回国投案,检察机关通过查办案件为国有企业挽回经济损失,也同样起到了应有的法律效果和社会效果。
二、民事法律在预防职务犯罪中的应用
毋庸置疑,打击职务犯罪要靠刑事法律,但是有效预防职务犯罪和处理职务犯罪引起的问题却应当依靠整个法律工程。民商法与刑法是整个法律工程中的两个重要支柱,在有效预防和处理职务犯罪问题方面也有不可忽视的作用。具体地说,民商法对于预防和处理职务犯罪问题的意义在于,首先可以提供确权和管理依据。在法律上明确财产的确定归属,即,某项财产究竟是国有财产、集体财产还是私人财产以及具体为谁所有或合法占有,这可以为判定是否发生了不合法的财产侵占、转移提供依据,也可以为事先明确财产管理责任,尤其是国有、集体财产的管理责任提供依据,由此堵住漏洞。其次,对于职务犯罪问题引起的后果,仅仅以刑事手段并不能完全解决对受害人的救济问题,有必要配合使用民事救济手段。例如,在贪污、挪用公款等情形,有关单位可以同时援用民法上的侵权行为制度通过提起损害赔偿(不仅仅是刑事上的追赃)来获得充分救济;在玩忽职守等渎职情形,单位可以通过民法上的内部人法定责任追究制度(一种法定之债)来获得损害赔偿。
1、关于国有资产管理的问题。在国有资产领域,现在最大问题是产权不明晰、管理责任不清、监管不到位,所以,受侵吞、流失非常严重。我国市场也还没有普遍树立信用经济意识,某些地方和个人企图在国有资产管理体制没有完全建立起来之间“大捞一把”、“吃好最后一顿晚餐”。通常,侵吞、流失国有资产的方式都比较隐蔽,很多情况下套用民事法律行为的形式,比如拍卖、出售资产、转让产权、管理层收购等等,有时还借用特别民事程序,例如破产、清算等等。这里面,由于不合法交易关系主要发生在特定当事人之间,而这些当事人一方往往为渎职人或侵吞人所在的国有资产占用单位,另一方往往为实际侵吞参与人,国家成了第三者,所以不容易暴露出来。《21世纪经济报道》(2003年4月7日版)登载了一个消息,最近财政部高级官员在“国有资产管理体制改革与国有控股公司运作高层论坛”上表态说,当前一些地方所出现的国资限期转让、抛售甩卖成风的现象值得担忧,必须树立对国有资产管理的信心,防止国有资产趁机流失。这说明中央政府对国资转让中的问题已经有所警觉。通过对国有资产管理进行民事法律分析,我们就能得出一个预防职务犯罪的对策性结论:在建立一个信用的市场的同时,政府应该建立一个完善的可以杜绝出现真空和漏洞的国有资产管理体制。
2、关于国有公司资产重组的问题。国有公司在兼并、并购等资产重组的过程中,主要是在确定交易对象,进行资产清算和评估,确定交易价格和条件等环节容易出问题,导致国有资产损失或流失。所以,根据民事法律对兼并、并购的理性判断,我们就可以把握对这些环节的管理和监督,避免发生内部人不当交易、虚假资产清算和评估、隐瞒资产、低价出售、高价购买等问题。进一步说,要做到对这些环节的良好监管,其前提是首先必须健全国有资产会计、财务管理制度、重要资产登记制度、重大交易的报告制度以及其他国有资产管理制度和责任追究制度。
3、关于担保的问题。我国公司法第60条规定:“公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”公司法这一条规定是为了确保公司资本充实而设立的,同时也避免公司陷入不必要的风险。担保业务属于一种风险业务,需要进行风险核算,属于特种行业,一般的公司应该避免从事这种风险业务,尤其是避免从事没有收益的担保活动。这类条款属于禁止性的规定,违反之,导致担保合同无效。但是我国有关担保的司法解释规定,除债权人知道或者应当知道外,即使无效,债务人和担保人仍然应当承担损害赔偿责任。所以,公司因这类无效担保仍然可能承担巨大损失。现实生活中,许多国有企业卷入了此类担保,间接给国有资产带来损失。对于此类乱担保行为,分析清楚了其间的民事法律关系,在预防职务犯罪工作当中,我们就可以采取相应的办法,比如:从国资源头做起,健全相关的国有资产管理制度和内部责任制度(至少应该属于渎职行为),规范国有公司董事、经理的行为,使其不仅明其责,而且也不敢越其权。
4、关于我国民法典的问题。正在起草中的我国民法典,在总结已有的民事法律制度和经验的基础上,为应对新时期我国民事生活的需要,将完成一次民事立法的编纂,预计在人格权、物权法、民事救济等制度领域会有新的突破。对于企业经营行为来说,民法典上的物权制度和交易制度将具有重要规范意义,可以明晰其产权确属和交易规则,过去很多模糊的甚至缺漏的产权问题和交易问题,将会在民法典中得到清楚地规定。从这个意义上,为职务犯罪预防当然也就打下了坚实的制度基础。