从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商，希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大，深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”，一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则，深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行，可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析，从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下，与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下，商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看：当地42家参加谈判的零售商，2003年的刷卡消费额46.69亿元，比上年增加了382％，仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面？对此我所律师展开了广泛的讨论，作者做出以下分析：
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同？
依据合同法第八条之规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下，那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整？但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同，在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈，对合同作不作变更是他的权利而不是义务，而利益相对受损的一方则居于很被动的地位，履行合同就意味着利益遭受重撞，不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同，从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销？
依据合同法第五十四条之规定：只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同，而且当年中国信用卡消费量很小，完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面？
大家知道自1999年新合同法实施以来，无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性，而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌，，同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求？
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构，服务费的收费标准由央行制定，定价机制存在不透明性，而与此同时商户也没有更大的选择余地，可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法，对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准，等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利？
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事，从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求，具有可接受性，具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义，而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性，而公平性一旦失去，秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远，而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里，不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少，而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析，签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时，在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地，履约是割左脚，违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从？这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量，到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益？
所谓“不破不立”，可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论，使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前，共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责，应该督促我们的客户要依法行事，依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离，继续履约会阻碍一方的发展，使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离，在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要，毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密，合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存，长此以往对双方都将造成严重的损害，从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代，强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉，随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失，这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述，在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下，我们可为客户提供一个履约技巧：即“两害取其轻，以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判，制定出一个相对公平合理的利益分配原则，使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态，使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性，也有利于社会经济的可持续发展。


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福建省厦门市人大常委会


厦门市环境保护条例（修正）

颁布单位：厦门市人大常委会

颁布日期：20020401

实施日期：20020401

文号：厦门市第十届人大常委会公告第２９号

厦门市环境保护条例（修正）

（１９９４年７月３０日厦门市第十届人大常委会第９次会议通过，
２００２年３月２９日厦门市第十一届人大常委会第４２次会议修正）


第一章　总 则

　　第一条　为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进厦门市经济和社会发展，遵循法律、行政法规的基本原则，结合厦门市实际情况，制定本条例。

　　第二条　环境保护工作应坚持预防为主、防治结合、综合治理，坚持环境建设和经济建设、城乡建设同步规划、同步实施、同步发展，达到环境效益、经济效益和社会效益的统一。

　　第三条　厦门市各级人民政府对辖区内的环境质量负责，实行行政首长环境保护目标责任制和区域环境综合整治定量考核制度。

　　环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，有关污染防治费用收支应纳入各级人民政府预算，并加强管理。

　　第四条　一切单位和个人都有依法履行保护和改善环境的义务，有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。

　　对在防治污染、改善和保护环境方面成绩显著的单位和个人，由各级人民政府给予奖励。

　　第五条　加强环境科学技术的研究、开发和推广应用，积极发展环境保护产业和环境标志产品。

第二章　环境保护机构和职责

　　第六条　各级环境保护行政主管部门（以下简称环保部门），对本辖区的环境保护工作实施统一监督和管理。

　　环保部门负责编制环境保护规划。

　　各级环保部门依法对管辖范围内的排污或破坏环境的单位和个人进行现场监督检查。被检查单位必须如实提供有关情况和资料，检查机关和检查人员应为被检查单位保守技术和业务秘密。

　　各级环保部门可设义务环境监督员，对辖区内的排污单位进行监督。

　　第七条　各级人民政府的各有关职能部门，应依法履行保护环境职责，并协同环保部门对环境污染防治实施监督和管理。

　　第八条　各有关海洋管理部门应依法在各自的职责范围内协同市环保部门对厦门海域的环境保护实施监督和管理。

第三章　保护和改善环境

　　第九条　各级人民政府和各有关部门必须根据开发利用与保护增殖并重的原则，加强资源管理，保护和改善环境。

　　一切单位和个人，应根据谁开发谁保护，谁破坏谁恢复，谁利用谁补偿的原则，认真保护和合理利用自然资源。

　　第十条　制定城镇建设规划应与环境保护规划相协调。在新区建设、旧城改造时，应按照保护和改善环境的要求，统一配置各种市政公用设施。

　　第十一条　加强水资源的管理，分级确定水资源保护区，防止饮用水资源受污染和破坏。在开发利用水资源时，必须进行环境影响评价。

　　第十二条　加强农业环境的保护和管理。向农田灌溉渠道排放工业废水，应当符合农田灌溉水质标准，防止污染土壤、地下水和农产品。控制农药、化肥、农膜对环境的污染，推广植物病虫害的综合防治工作。

　　第十三条　严格控制在海岸线采挖沙、石、围海造地和其他围海工程。确属需要的，必须编制环境影响报告书，按国家规定的审批权限报批。经批准的围海工程，必须预先采取筑造围堰等有效防护措施，防止沙土流失和淤积港湾航道。

　　第十四条　禁止在风景名胜区和划定的外围保护地带建设污染或破坏环境的项目；对已建的污染或破坏环境的项目必须限期治理或有计划地关闭、停产、转产、搬迁。

　　第十五条　严禁在海滨风景游览区、水产养殖区、海上自然保护区和海滨浴场内新建排污口；已建的排污口排放污染物超过国家和厦门市污染物排放标准的，必须限期治理或有计划地搬迁。在上述区域附近新建排污口，不得污染该区域水体。

　　第十六条　必须确保员当湖纳洪面积，严禁任何单位和个人在员当湖填湖造地。

　　禁止在污水截流的区域内，向员当湖、水库或围海水域排放生活污水或生产废水；在排水系统采用分流的区域，不得将雨水管道和污水管道混接。

第四章　建设项目的环境保护管理

　　第十七条　一切建设单位和个人必须严格遵守市环境保护规划，明确并承担环境保护责任。对不符合国家和市环境保护要求的项目，不得批准建设。

　　第十八条　建设项目的可行性研究报告，应按规定内容编制环境保护专篇。在进行可行性研究的同时，必须按规定编报环境影响报告书或填报环境影响报告表，并报环保部门审批。

　　建设项目改址或建设方案有重大变动，应重新报批环境影响报告书（表）。

　　第十九条　各类开发区的建设必须预先进行环境影响评价。开发区内实行排污总量控制。

　　第二十条　承担环境影响评价的单位，必须持有《建设项目环境影响评价证书》，按照证书中规定的评价范围承接环境影响评价，并对评价的内容、数据和结论承担法律责任。

　　第二十一条　建设项目的防治污染设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。

　　 建设项目试产或使用前一个月，建设单位必须向负责审批其环境影响报告书（表）的环保部门提交《建设项目环保设施竣工预验收申报表》，经预验收符合要求，方可试产或使用。试产或使用期间排放污染物达不到要求的，限期改正；排放污染物严重超标或逾期未改进的，必须停止试产或使用。

　　建设项目应于试产或使用三个月以内，向负责审批其环境影响报告书（表）的环保部门报送《建设项目竣工环境保护验收申报表》，经总体验收合格并领取排污许可证，方可正式投入生产或使用。

　　第二十二条　环保部门自接到环境影响报告书、环境影响报告表、建设项目环保设施竣工预验收申报表、建设项目竣工环境保护验收申报表之日起，应分别在３０日、１０日、１０日、２０日内予以答复；逾期不答复的，视为同意。

　　第二十三条　建设项目的施工单位必须采取措施保护施工现场周围环境，防止和减轻粉尘、噪声、振动、污水、泥浆和建筑垃圾等对周围环境的污染和危害。建设单位应督促施工单位及时修整在施工过程中受到破坏的环境。

第五章　防治污染和其他公害

　　第二十四条　产生环境污染和其他公害的单位，必须把环境保护工作纳入日常管理和技术改造的计划，建立环境保护责任制度，并积极采取防治措施。

　　第二十五条　一切单位和个人排放污染物应严格遵守国家和厦门市污染物排放标准。

　　第二十六条　禁止将固体废弃物和废液倾倒在河流、湖泊、沟渠和近海及其他水体。

　　禁止利用渗井、渗坑、裂隙、岩洞、坑道、地面排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病源体的污水。

　　可溶性剧毒废物的存放场所，必须采取防水、防渗漏、防流失、防扬散等措施，防止二次污染。

　　第二十七条　凡超标排放工业噪声、建筑施工噪声、交通噪声和社会生活噪声的，必须采取有效治理措施，控制或减轻噪声污染危害。

　　第二十八条　严格限制向大气排放有毒有害的废气、粉尘和恶臭气体。确需排放的，必须报环保部门批准。

　　禁止在人口集中地区露天焚烧产生有毒有害气体的废弃物。在其他区域焚烧产生有毒有害烟尘、恶臭气体的物质，须报当地环保部门批准。

　　第二十九条　排污单位应采取措施对有毒有害固体废弃物进行无害化处理。

　　各级人民政府应组织对废弃物和城市垃圾进行集中处理。禁止任何单位和个人将固体废弃物倾倒在规定的场所之外。

　　第三十条　禁止将境外的危险废物和垃圾运入厦门市辖区内处置。

　　进口国家严格控制进口的废物，必须向市环保部门申请，报国家环境保护部门审批；进口其他废物必须报经市环保部门批准。废物的进口者和利用者，必须具备相应的污染防治条件。

　　进口废物运抵厦门口岸后，废物进口者和利用者应立即向市环保部门申请报验。厦门海关凭审批机关批准进口的文件及市环保部门在进口货物报关单上加盖已接受报验印章验放。

　　第三十一条　拆除或者闲置污染物处理设施，必须提前报负责审批其环境影响报告书（表）的环保部门批准。污染物处理设施因故停止运转，应立即采取措施，停止排放污染物，并及时报告环保部门。

　　第三十二条　排污单位的排污口应编号，设置标志，并按要求配置计量装置，所有排污口应具备采样和测流量条件。

　　第三十三条　排污单位必须按有关规定按时缴纳排污费和超标准排污费（以下统称排污费）。缴纳排污费，不免除其应当承担的治理污染和法律、法规规定的其他责任。

　　排污费由环保部门的排污收费监理所收缴。

　　第三十四条　实行排污许可证制度。排污单位应按规定进行排污申报登记，领取排污许可证，并按许可排放的浓度、数量、方式等规定排污。

　　对暂时超过规定标准或总量控制指标排污的单位，市环保部门可规定过渡性排放限额指标，发给临时排污许可证。

　　持有排污许可证或临时排污许可证（以下统称许可证）的单位，应按规定报送污染物排放报表。持有许可证不免除缴纳排污费和法律、法规规定的其他责任。

　　第三十五条　各级环境监测站应按规定对排污单位进行抽测或复测。被测单位应积极配合，如实提供有关情况和资料；监测站和监测人员应为被测单位保守技术和业务秘密。

　　第三十六条　对产生严重环境污染和其他公害的单位，环保部门可限制其作业时间或污染物排放时间、排放量。

　　第三十七条　可能发生污染事故的单位应当采取措施，加强防范。造成污染事故，应立即采取措施控制和消除污染，及时通报可能受到危害和影响的单位和个人，同时向当地人民政府和环保部门报告并接受调查处理。

　　在造成或可能造成严重污染损害、威胁人身安全的紧急情况下，环保部门必须立即向当地人民政府报告，由人民政府采取有效措施，消除或减轻危害。环保部门可在报告人民政府的同时，采取应急措施，避免或减轻污染损害。

第六章　法律责任

　　第三十八条　有下列行为之一的，由环保部门责令改正，并可处以１千元以上１万元以下罚款：

　　（一）拒报、谎报或逾期不报污染物排放有关报表或瞒报污染事故的；

　　（二）拒绝、妨碍环保部门或监测部门的监督检查或弄虚作假的；

　　（三）建设项目不按规定填报环境影响报告表或不按规定申报环保设施预验收的；

　　（四）未持有《建设项目环境影响评价证书》进行环境影响评价的；

　　（五）排污口不具备规定的采样或测流量条件的；

　　（六）违反规定倾倒或焚烧废弃物的。

　　第三十九条　有下列行为之一的，由环保部门责令改正，并可处以５千元以上５万元以下罚款：

　　（一）建设项目试产或使用后未按规定期限申报建设项目竣工环境保护验收的；

　　（二）不按规定时间、浓度、排放量、排放地点和排放方式排污的；

　　（三）不及时修复施工中被破环的环境的。

　　第四十条　有下列行为之一的，由环保部门责令改正，并可处以１万元以上１０万元以下罚款：

　　（一）建设项目不按规定编报环境影响报告书的；

　　（二）编制环境影响报告书主要结论错误或弄虚作假，后果严重的；

　　（三）将固体废弃物或废液倾倒在河流、沟渠、湖泊、近海或其他水体的；

　　（四）在污水截流的区域内向员当湖、水库或围海水域排放污水或废水，或在排水系统分流的区域将雨水管道和污水管道混接的。

　　第四十一条　擅自拆除或闲置污染物处理设施，污染物排放超过规定标准的，由环保部门责令其重新安装、使用，并处以１万元以上１０万元以下罚款。

　　第四十二条　有下列行为之一的，由环保部门责令改正，并可处以５万元以上２０万元以下的罚款：

　　（一）擅自围海、填海、填湖或虽经批准但未按规定采取有效防护措施的；

　　（二）在本条例规定禁止或擅自在严格控制的区域内建设污染或破坏环境的项目的；

　　（三）擅自将境外的危险废物或垃圾运入厦门市辖区内处置的；

　　（四）污染或破坏环境，拒不执行关闭、停产、转产、搬迁决定的。

　　第四十三条　建设项目在其防治污染设施没有建成或者没有达到要求，投入生产或使用的，由环保部门责令限期改正或停止生产、使用，并处以５万元以上２０ 万元以下罚款。

　　第四十四条　未采取有效防治污染措施或超标排放污染物，严重污染环境的，由环保部门责令限期治理，并处以２万元以上２０万元以下罚款。

　　经限期治理逾期未完成治理任务的，除征收两倍以上五倍以下的超标排污费外，并可由环保部门处以２万元以上２０万元以下的罚款；或由环保部门提出关闭、停产、转产、搬迁的意见，报同级人民政府批准决定。

　　第四十五条　违反本条例规定的，除对单位处罚外，根据情节轻重对单位主要负责人和直接责任人员处以５千元以下罚款，并可由主管部门给予行政处分。

　　第四十六条　当事人对环保部门处罚决定不服的，可以依法申请复议。

　　当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起十五日内，直接向人民法院起诉。

　　当事人逾期不申请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　第四十七条　造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受害的单位或个人赔偿损失。

　　因环境污染损害而引起赔偿纠纷，当事人可向环保部门申请处理；对处理不服的，可向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院起诉。

　　第四十八条　严重污染或破坏环境，引起人员伤亡或造成重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十九条　环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、执法犯法的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附 则

　　第五十条　对环境污染的监测，以环境监测站按国家监测规范取得的监测数据为准。

　　第五十一条　本条例的具体应用问题由厦门市人民政府进行解释；厦门市人民政府可根据本条例制定实施办法。

　　第五十二条　本条例自１９９４年１０月１日起施行。