市政府办公厅转发市政府法制办关于《南京市人民政府立法听证办法》、《南京市行政复议听证程序规则》的通知

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市政府办公厅转发市政府法制办关于《南京市人民政府立法听证办法》、《南京市行政复议听证程序规则》的通知

南京市人民政府办公厅


市政府办公厅转发市政府法制办关于《南京市人民政府立法听证办法》、《南京市行政复议听证程序规则》的通知


宁政办发〔2004〕45号



各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:


经市政府同意,现将市政府法制办拟定的《南京市人民政府立法听证办法》、《南京市行政复议听证程序规则》转发给你们,请遵照执行。

二○○四年三月二十九日



南京市人民政府立法听证办法


第一条 为了规范市政府立法听证活动,增强政府立法的民主性和科学性,保护公民、法人和其他组织的合法权益,提高立法质量,根据《中华人民共和国立法法》和《南京市政府规章制定程序规定》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称立法听证,是指南京市人民政府法制办公室(以下简称市法制办)在审查本市地方性法规、政府规章草案(以下简称法规、规章草案)过程中,以公开举行会议的形式,听取公众对法规、规章草案意见的活动。

第三条 立法听证遵循公平、公开、公正、便民的原则,保障相对人平等有效地参与立法。

第四条 法规、规章草案有下列情形之一的,可以举行立法听证会:

(一)对全市经济和社会发展有重大影响的;

(二)对广大人民群众切身利益有重大影响的;

(三)内容存在重大意见分歧的;

(四)其他需要广泛听取意见的。

第五条 是否举行立法听证会,由市法制办根据法规、规章草案的审查情况和实际需要确定,报市政府领导同意。

第六条 立法听证会举行前,市法制办应当搜集与听证事项有关的资料,并制定具体的听证实施方案。

第七条 市法制办负责立法听证会的具体组织工作。

听证会设听证主持人一名,由市政府秘书长、副秘书长或者市法制办主任、副主任担任,负责听证会的组织、协调工作。

听证会设听证人一至三名,由市法制办有关人员担任,负责听取意见、搜集信息;必要时可以对听证参加人询问并就听证事项进行说明、解释。

听证会设听证秘书一至二名,由听证主持人指定,负责听证笔录制作,协助办理听证的准备工作和其他具体事项。

听证会设听证参加人十至二十名,由市法制办确定或者邀请有关机关、组织和公民参加,负责在听证会上陈述事实、提供信息、发表意见。

立法听证会允许旁听。旁听人员的人数及产生方式由市法制办确定。

第八条 立法听证会应当公开举行。

市法制办应当在举行听证会三十日前,通过新闻媒体或者网站等向社会发布通知。通知包括下列事项:

(一)听证会的时间、地点;

(二)听证法规、规章草案的基本情况及听证事项;

(三)听证参加人以及旁听人员的人数、报名条件与报名方式;

(四)其他有关事项。

第九条 公民、有关机关和组织可以按照立法听证会的通知向市法制办提出参加听证会的申请,并在报名时表明对听证事项所持的观点。

第十条 市法制办应当在举行立法听证会二十日前,根据报名人数和申请人观点,按照持不同意见的发言者大致对等的原则,确定听证会参加人名单并予以公布。

市法制办还可以根据报名情况和实际需要,指定或直接邀请下列人员参加听证会:

(一)与听证事项有利害关系的当事人;

(二)与听证事项有关并提供相关事实的其他单位和个人;

(三)政府有关部门和司法机关的负责人及其他有关人员;

(四)了解听证事项的专家学者;

(五)市人大代表、市政协委员以及民主党派、无党派人士。

第十一条 市法制办公布听证参加人名单后,应当在举行立法听证会十五日前,向听证参加人发出出席听证会通知,并附法规、规章草案文本及上位法等有关材料。

第十二条 出席立法听证会通知应当载明下列内容:

(一)举行听证会的时间、地点;

(二)听证的内容;

(三)参加听证的有关要求;

(四)联系方式;

(五)其他需要通知的事项。

第十三条 听证参加人接到通知后,应当就参加会议的有关事项进行准备,在规定的时间内将书面陈述材料等提交给市法制办并按时出席听证会;因特殊情况无法出席听证会的,应当提前告知市法制办。经市法制办同意,听证参加人可以委托他人在听证会上代为陈述意见。

听证参加人参加立法听证会,其所在单位、组织应当支持。

第十四条 需要旁听的公民、法人和其他组织可以在举行立法听证会十日前向市法制办申请旁听。市法制办根据具体情况,确定听证会旁听人员,并在举行听证会三日前通知其参加。

第十五条 立法听证会应当如期举行,确需变更的,市法制办应当事先公告并及时通知有关人员。

第十六条 立法听证会按照下列程序进行:

(一)听证秘书查明听证人、听证参加人是否到会;

(二)听证主持人宣布立法听证会开始,介绍听证人、听证参加人,说明听证事
项,宣布会议程序,告知听证参加人的权利和义务及注意事项;

(三)法规、规章草案的起草部门按照听证主持人的要求,对听证事项作出说明;

(四)听证参加人应当按照听证主持人宣布的发言顺序和发言时间,围绕听证事项,陈述各自的观点与理由;

(五)听证主持人归纳分歧点,组织听证参加人围绕主要分歧点展开辩论;

(六)听证主持人对听证情况进行简要总结;

(七)听证主持人宣布立法听证会结束。

第十七条 持不同意见的听证参加人均有平等的发言权。如持同一意见的听证参加人数量较多,听证主持人可以要求各方推选代表发言,或者提交书面陈述材料。

第十八条 听证参加人需要延长发言时间或者补充发言的,应当征得听证主持人的同意。听证参加人发言不符合本办法规定或违反听证会纪律的,听证主持人可予以纠正或者制止;拒不改正的,可以责令其退出会场。

第十九条 听证记录包括听证笔录和听证参加人递交的书面材料。听证秘书应当制作书面听证笔录,真实准确记录发言人的主要观点和理由。听证笔录由听证主持人、记录人和发言人签名并存档备查。听证参加人递交的书面材料由听证秘书接收,并在笔录中载明。

听证参加人可以在立法听证会结束后五日内查阅听证笔录。听证参加人认为听证笔录有差错或者遗漏的,有权要求补正。

第二十条 旁听人员可以在立法听证会结束后就听证事项向市法制办提交书面意见。

第二十一条 立法听证会结束后,市法制办应当组织听证人对听证记录等相关材料进行整理,对听证意见进行研究,并作出听证报告书。

听证报告书应当包括以下内容:

(一)听证事项;

(二)听证会的基本情况;

(三)听证参加人发言的主要观点、依据的事实和理由;

(四)市法制办的处理意见和建议。

第二十二条 听证报告书中有关听证会争论的主要问题及其处理意见和建议,应当体现在市法制办报送市政府常务会议审议的法规、规章草案的审查报告中,或者作为附件一并提交市政府常务会议审议。

第二十三条 法规、规章草案的起草部门举行立法听证会,可以参照本办法执行。

第二十四条 本办法由市法制办负责解释。

第二十五条 本办法自2004年5月1日起施行。

南京市行政复议听证程序规则


第一章 总 则

第一条 为了规范行政复议听证程序,查清案件的真实情况,保障和监督行政机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政复议法》、《南京市行政复议案件办理程序规定》及有关规定,结合行政复议工作实际,制定本规则。

第二条 本规则规定的行政复议听证程序,是指行政复议机关为审查行政复议案件,在行政复议决定作出前,召集有关人员举行听证会,在当事人陈述、申辩和质证的基础上,对争议的问题进行认定和评判的行政复议案件审查程序。

第三条 本市行政区域内的行政复议机关为了审查行政复议案件举行听证会的,适用本规则。

市、区、县人民政府法制工作部门对行政复议听证工作实施指导和监督。

第四条 行政复议机关具体负责办理行政复议事项的工作机构(以下简称行政复议机构)根据案件审查需要决定是否组织听证。申请人、被申请人、第三人申请听证的,由行政复议机构决定。

有下列情形之一的,可以组织听证:

(一)事实争议或影响较大的案件;

(二)案情疑难、复杂的案件;

(三)对具体行政行为作出依据的理解和适用存在较大争议的案件;

(四)其他需要听证的案件。

第五条 行政复议听证坚持公正、公开、公平、便民、效率的原则,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,听证应当以公开方式进行。

第二章 听证参加人

第六条 行政复议案件听证参加人包括下列人员:

(一)听证主持人、听证员、记录员;

(二)听证当事人及其代理人;

(三) 其他听证参加人。

听证当事人是指行政复议的申请人、被申请人和第三人;其他听证参加人是指证人、鉴定人、勘验人、翻译人等有关人员。

第七条 听证主持人、记录员由行政复议机构的工作人员担任;听证员可以由行政复议机构的工作人员担任,也可以由行政复议机构邀请有关专家或其他部门人员担任。

听证主持人与听证员组成听证合议组织,人数为三人以上的单数。案件较为简单的,也可以只设听证主持人和记录员。

第八条 听证主持人履行下列职责:

(一)决定举行听证的时间、地点,向听证参加人送达听证材料;

(二)组织和主持听证会;

(三)决定证人、鉴定人、勘验人、翻译人等有关人员参加听证;

(四)决定听证员、记录员、鉴定人、勘验人、翻译人等有关人员是否回避;

(五)询问听证参加人;

(六)决定听证的中止或者终止;

(七)维持听证秩序,制止和处理违反听证秩序的行为;

(八)其他应当由听证主持人履行的职责。

听证员负责协助听证主持人组织听证。听证员可以在听证过程中询问听证参加人,在听证结束后发表对案件的处理意见。

记录员负责听证前的准备工作,并认真如实地制作听证笔录。

第九条 听证当事人认为听证主持人、听证员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审查的,有权申请听证主持人、听证员回避。

听证主持人、听证员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审查的,应当自行回避。

本条前两款规定,适用于记录员、鉴定人、勘验人和翻译人等有关人员。

第十条 听证主持人是否回避,由行政复议机构负责人决定;其他人员是否回避由听证主持人决定。

第十一条 听证当事人的权利:

(一)要求或者放弃听证;

(二)申请本规则第九条相关人员的回避;

(三)委托一至二人作为代理人参加听证,并出具授权委托书,明确代理人的权限;

(四)陈述、质证和辩论;

(五)对听证笔录进行审核、补充或者修正;

(六)依法应享有的其他权利。

第十二条 听证当事人的义务:

(一)按时参加听证;

(二)在听证主持人的主持下,如实回答听证主持人和听证员的询问;

(三)遵守听证纪律,不得侮辱、诽谤他人,不得进行人身攻击。

第三章 听证前的准备

第十三条 行政复议案件受理后,承办人应当告知当事人有可以申请听证的权利。

当事人申请听证的,由行政复议机构在三日内决定是否举行听证;行政复议机构也可自行决定举行听证。

第十四条 行政复议机构决定举行听证的,应当确定听证主持人、听证员、记录员和举行听证的时间、地点,并在举行听证的七日前,向申请人送达《听证通知书》,同时抄送其他听证参加人。

第十五条 《听证通知书》应当载明下列事项:

(一)案由;

(二)听证当事人的姓名或者名称;

(三)听证主持人、听证员、记录员的姓名;

(四)举行听证的时间、地点;

(五)听证当事人的权利、义务;

(六)其他内容。

第十六条 听证当事人委托代理人参加听证的,应当在收到《听证通知书》之日起三日内向行政复议机构提交由委托人签名或者盖章的授权委托书,委托书应当载明委托事项和代理权限。

当事人要求证人、鉴定人、勘验人、翻译人参加听证的,应当在收到《听证通知书》之日起三日内向行政复议机构提交相关人员的姓名、职业、住址,证明或说明对象,以及申请他们参加听证的理由,是否批准由听证主持人决定。

第十七条 听证主持人和听证员应当认真审阅案件有关材料,掌握案件争议的焦点,熟悉与案件有关的法律规范。

第四章 听证的举行

第十八条 听证会开始前,记录员应当查明当事人及其委托代理人和其他听证参加人的到会情况,核对当事人及其委托代理人身份和代理权限,并向听证主持人报告;宣布听证会纪律。

第十九条 听证当事人或其他听证参加人没有到会的,听证主持人在与听证员商议后,决定是否继续听证、中止听证或者终止听证。

第二十条 听证主持人说明当事人参加听证的有关权利和义务已在送达《听证通知书》时告知各方当事人,并分别询问当事人对自己在听证过程中的权利和义务是否清楚。

第二十一条 听证主持人宣布陈述行政争议。陈述行政争议按照下列顺序进行:

(一)申请人陈述行政复议请求、事实和理由;

(二)被申请人陈述具体行政行为的主要内容及答复意见和理由;

(三)第三人陈述意见。

第二十二条 听证主持人根据各方的陈述总结案件争议焦点,并要求各方当事人围绕案件争议焦点进行质证辩论。对于未列入听证主持人归纳的争议焦点、涉及具体行政行为合法性和适当性的问题,经听证主持人同意,也可以进行质证辩论。

第二十三条 对质证事项依法承担举证责任的当事人应当在听证会上出示证据,听证主持人应当询问其他当事人对出示证据的质证意见,当事人可以在听证主持人的主持下展开辩论。

质证可以一证一质、一证一辩,也可以针对证明同一案件事实的一组证据进行质证辩论。

第二十四条 证人作证时,听证主持人应当核对证人身份,并向其说明证人的权利义务和作假证、伪证应负的法律责任。

证人不得旁听听证会的审理。

两名以上证人到会作证的,应当分别作证,需要组织证人对质的除外。

第二十五条 证人应当如实作证,接受听证主持人和听证员的询问;证人到会后,由提供证人的一方当事人针对案件的事实问题向证人发问。

证人作证后,听证主持人应当询问其他当事人对证言的意见,其他当事人经听证主持人允许可以向证人发问。

第二十六条 经听证主持人允许,鉴定人、勘验人可以到会说明问题,接受询问。

对于到会的鉴定人、勘验人,听证主持人应当核对其身份、与当事人及案件的关系,并告知其如实说明情况的法定义务和故意作虚假说明的法律责任。

第二十七条 质证辩论结束后,听证主持人应按申请人、被申请人、第三人的顺序安排当事人作最后陈述。

第二十八条 记录员应当将听证内容记入听证笔录,经当事人、听证主持人、听证员等审阅核对无误后签名或者盖章;听证笔录中有关其他听证参加人的发言部分,应当交由其他听证参加人审阅核对无误后签名或者盖章。

当事人和其他听证参加人拒绝签名或者盖章的,听证主持人应当在听证笔录上记明情况。

第二十九条 听证会结束后,听证主持人应当根据听证会的情况和听证笔录组织听证员进行合议,对需要通过听证查清的问题作出认定和评判,并根据多数人的意见制作听证意见书。

听证主持人和听证员应当在听证意见书上签名或者盖章,有不同意见的,可以保留个人意见。

第三十条 行政复议机关应当根据听证意见书、听证笔录和相关证据材料,依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定、江苏省人民政府办公厅《关于贯彻实施中华人民共和国行政复议法的若干意见》第六十二条的规定,拟定行政复议决定。

第三十一条 有下列情形之一的,中止听证:

(一)出现行政复议中止情形的;

(二)听证当事人有正当理由不能参加听证的;

(三)本规则第九条相关人员需要回避一时无法更换的;

(四)需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、勘验的;

(五)其他需要中止的情形。

听证当事人因正当事由不能参加听证的,应当在听证会召开三日前向行政复议机构提出,并提出证明正当事由存在的证据,是否中止,由听证主持人决定。
中止听证的原因消除后,听证主持人可以决定恢复听证。

三十二条 有下列情形之一的,终止听证:

(一)出现行政复议终止情形的;

(二)由当事人申请举行的听证,当事人又撤回申请的;

(三)申请人、被申请人无正当理由不参加听证的,或者未经听证主持人允许中途退场的;

(四)其他需要终止的情形。

第五章 附 则

第三十三条 行政复议听证所需费用由行政复议专项经费支出。

第三十四条 本规则具体应用中的问题,由市政府法制办负责解释。

第三十五条 本规则自2004年5月1日起施行。


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本人在2006-2-17于贵站发表的《格老秀斯法学思想研究》一文,现在已经作重新编排和补充并发表

格老秀斯法学思想研究(修订稿)

作者:宋飞

【内容提要】本文首先谈谈格老秀斯的前辈们,接着讨论一下格老秀斯身处的时代背景和他的创作源泉,然后,我将重点介绍《战争与和平法》和《海洋自由论》中的一些重要思想,最后我将谈谈格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足,以求对格老秀斯这位法学大师来一个透彻的灵魂剖析。
【关键词】格老秀斯 战争与和平法

目录
(一) 导论
(二) 格老秀斯的前辈们
(三) 格老秀斯的法学三步曲
(四) 《战争与和平法》中的法学思想
(五) 格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足

(一)导论
格老秀斯是西欧启蒙运动时期出现的第一位自然法学家,也是近代国际法的创始人.他的法学思想,主要集中在《捕获法论》(发表于1604年冬)、《海洋自由论》(发表于1609年)和《战争与和平法》(发表于1625年)三本专著中,笔者在此将其戏称为格老秀斯“法学三步曲”。目前,世界上有许多国家的学者已对格老秀斯的法学思想作出系统而且深入的研究,在我国,这项工作还很零散而不完整。笔者试图开创一个先例,对格老秀斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时,主要以《战争与和平法》为参考蓝本,附带讨论一下格老秀斯的其它2本著作。笔者的创作计划是这样的:首先,谈谈格老秀斯的前辈们,接着讨论一下格老秀斯身处的时代背景和他的创作源泉,然后,我将重点介绍《战争与和平法》和《海洋自由论》中的一些重要思想,最后我将谈谈格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道,自己既不是什么国际法权威,也不是什么法学专家,但笔者坚信,我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候!

(二) 格老秀斯的前辈和同辈们
如果不把格老秀斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑,那么,就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此,为了集中一点加以叙述,笔者截取的时间段是撇开古希腊、罗马时代,从罗马法复兴运动开始来探讨这个问题。
巴托鲁斯(1314—1357),14世纪意大利注释法学派代表人物,人称“国际私法之父”,以提出著名的“法则区别说”而闻名于世。在国际法领域,巴托鲁斯对罗马法进行了重新解释,认为但凡代表主权的国王基于某种认识而为某一行为,他不应受任何法律的阻碍,代表主权的统治者自己不应受任何法律的阻碍,并论述了沿海国可以对邻近海域享有所有权或主权的思想。
弗朗西斯科.德.维多利亚(1483—1546),西班牙学者,国际法方面自然法学派的早期代表人物之一,人称“国际法曾祖父”。维多利亚主张,在国家之间发生战争时,“为维护公共利益所做的一切都是合法的,这是显而易见的,因为战争的目的是为了保卫国家和国民的生存”。尽管维多利亚承认君主是国家权威的最高代表,但是他认为君主的战争行动还是应当有所限制。他给国际法(当时的用语是“万国法”jus gentium)下了一个定义。他认为国际法就是“自然理性在所有国家之间建立的法”。“国际法”这一表述当然具有罗马万民法(jus gentium)的意涵;但是万民法在罗马抑或中世纪的世俗法学家那里,都并不具有今天的含义。这种把旧有语词用于新用途的做法表征了现代含义上的国际法概念是如何渐进地,起初只是半有意识地出现的。当维多利亚论述说旅行、和平贸易及定居的权利(他所指的是西班牙人的权利)是万民法的一部分时,他显然指的是:在全体人类看来,这些活动都是合法的。他论述说新大陆的印第安人对他们的土地拥有不动产意义上的所有权,它不受皇帝和教皇的支配也不能被剥夺,即便他们不信仰抑或拒绝倾听基督教的布道;他们和基督教信徒一样拥有自己合法的君主;他们不应被视为原初有罪而受到处罚;只有在具备正当情由时,才能对印第安人发动战争,在这些论述中,他显然陈述了其他国家必须尊重的国家权利。在将上述结论引入万民法的过程中,维多利亚将万民法推展到了远远逾越其传统界限的的领域。在其1532年的演讲中,他还运用了jus intergentes这一新词;进而言之,尽管这未必是指“规制各国关系的法律”(更有可能的是它不过是指“规制各民族的法律”),但他对这一较新的概念边界的探索使他位列国际法之父之一,无论如何,他是格老秀斯之前的重要先驱者。
德国法学家布鲁努斯在他于1548年出版的《外交官论》一书中,专门就外交使节的权利义务作了阐述。1564年,西班牙教会神学家瓦斯奎兹开始设想在一批自由国家中通过“自然法和万民法”(jus naturale et gentium)来规范彼此的相互权利,而不是由帝国的或教会的某个世界性权威来作出规定。1576年,法国法学家让.布丹在《国家论》(六卷)中首次提出“主权”(sovereignty)这一法学概念。他根据当时法国君主-主权-国家三位一体的社会现状,认为主权即“不受法律限制、对公民和臣民的最高权力”。主权是国家的最高权力,是永恒的、不能转让的,且不受国家的法律约束,而只受神法(即上帝之法)、自然法及万国法的约束。
西班牙国际法学家阿亚拉(1548年去世)则以历史法学的精神,在他的《战争的权利和职务与军纪》一书中,专门就战争问题做了论述。受其影响,苏哈利兹(1548-1617),西班牙教会神学家,国际法方面自然法学派的早期代表人物之一,人称“国际法祖父”,在其大作《论神学上的三德》(1611年出版)第三编《论爱德》之中的一部分也论及战争方面的国际法。格老秀斯国际法最为明确的理论基础就是由苏哈利兹提供的。在一段不容置疑的论述中(或许正如维多利亚的‘jus intergentes’那样),他谈到了“一切民族和国家应遵守的法律”(‘jus quod omnes populi et gentes variae inter se servare debent’)。它是人类法律而非自然法的一部分;它是经由惯例和习惯建立起来的;它是不成文的。苏哈利兹对这一法律的基础解释如下:“无论对人类可划分出多少不同民族和王国,人类总有某种同一性,这一同一性不仅仅是类的意义上的,而且也是某种政治和道德同一性的意义上的,它是由扩展至与外国人,来自任何国家的外国人彼此的爱与仁慈的自然规定所蕴涵的。无论一个由自己的成员组成的主权国家、共同体和王国自身是一个何其完善的社会,从全人类的视角来观察,它仍然是世界性的共同体的成员之一;因为国家的自给自足不能达到永远不需要彼此帮助、联系和交往的地步……因此,国家需要指引和协调这一类型的交往和联系的某种法律……于是,一种专门的法律就经由各国习惯建立起来了。”
15世纪末—17世纪初这一时期,这么多早期国际法学家中,不得不提的是意大利法学家阿尔贝里科斯.真提利斯(1553—1608)。他是意大利凤毛麟角的新教徒之一,在英国寻求庇护,是牛津大学的皇家民法教授。他学术功底深厚,富有创新能力,其最著名的作品有《外交官论》(1585年出版)、《战争法三论》(1588年出版)和《西班牙辩论》(17世纪初发表)。《外交官论》使得他在德国法学家布鲁努斯之后,成为就使节问题写作专论的最有名的一位大家;而且在起初于无敌舰队年(1588)所作讲座的基础上出版了论述战争法的书《战争法三论》。在其《战争法三论》中,他提出,国际政治的基本单位是国家,而不是个人,理论思考的任务是为国家之间的互动提供法律规范。尽管真提利斯认为国家之间的争端是不可避免的,争端一旦发生,则既可以通过谈判,也可以通过暴力来解决。但他仍然指出,国家间的关系并不仅仅是利益的冲突,也不完全取决于利益,国家在相互交往时还会遵从一定的基本法则和共同创造的社会规范与行为机制。《战争法三论》这本著作对和平条约作了重要论述,并举例说即便和平条约是在胁迫的情况下缔结的,也具有约束力的原则,以及所谓的“情势变迁”(‘rebus sic stantibus’)条款的观念。这本书的标题就表明它阐释的是交战国家之间的规范性秩序;但是,只是到了16世纪末期,即这一著作稍后不久,国家作为法律秩序主体的观念才得以论述。在巴托鲁斯等人的基础上,真提利斯明确地提出了沿岸海域是沿海国领土的延续的观点。在《西班牙辩论》中,他提出沿岸水是其所冲洗的海岸所属国家的领土的一部分。因此,国家领土所拥有的领土主权全部都及于在它的海岸毗连的海;他还将毗连的海称为“领水”。领水就是现代国际海洋法概念“领海”的最初表述。真提利斯最早使用了该词语。
以上这些法学家拓宽了国际法的领域,更加细致而系统地展开了对海上航行事务的法律研究。他们的研究为格老秀斯的研究奠定了坚实基础。

(三)格老秀斯的法学三步曲
格老秀斯早年,对于法学和律师业务并不很感兴趣,主要致力于哲学、历史和文学的研究。只是由于一个偶然的机会,他才开始与国际法结上不解之缘,并从此长期献身于国际法和海洋法的著述与研究。现在就让我们来看看格老秀斯的法学三步曲是怎么产生的!
17世纪时期,欧洲进入资本主义时期,这一时期资本主义的重要特点就是发展资本主义商业资本,各国的商业资本一方面来源于对外贸易,另一方面靠对外进行殖民掠夺。当时的荷兰拥有世界上第一流的船队,有“海上马车夫”之称,荷兰商人远涉重洋,除了和欧洲各国进行贸易往来外,还在世界各大洲进行殖民贸易。与此同时,欧洲其它国家也在推广资本主义的生产方式,并积极加强对外扩张。由于海外斗争的激化,各国之间的政治经济联系日益频繁复杂,西班牙、葡萄牙等海洋强国为了掠夺殖民地人民,据海洋为己有,各霸一方。1511年葡萄牙占领了马六甲海峡后,控制了通往东南亚的要道,垄断对东方的贸易,并经常以武力袭击荷兰船只。1604年,荷兰东印度公司在马六甲海峡捕获一艘葡萄牙船只,将此船连同船上的珍贵货物一起当作捕获物拍卖,并将所得金钱在公司股东间均分。许多虔诚的基督教股东们对此提出反对,认为这样做违反了基督教的非战原则,也缺乏法律依据。于是公司当局就要求当时在公司担任律师的格老秀斯,从法律上确定这次行动的性质,为公司的行动辩护。格氏认为葡萄牙人以他们曾最早横渡印度洋为理由,而声称对印度洋的权利,企图垄断对印度及亚洲的贸易,是不正当的,所以对它进行战争并没收其捕获物,是完全正当的。他的著作《捕获法》正是在这种情形下于1604—1605年间写成的。不过,这本著作在当时并未出版,直到1864年该书被人发现,于1868年出版。西方研究者发现,《捕获法》已为《战争与和平法》提供了总的构思和完整的撰写计划和内容排列等
在反对葡萄牙人禁止其他国家在东部海域进行商业贸易的狂妄自大的要求的同时,格老秀斯也反对西班牙对东印度贸易的垄断以及英国享有公海最高权力的主张。1609年,格老秀斯在《捕获法》的基础上发表了《海洋自由论》。在《海洋自由论》这本不到80页(第一版)的小册子中,格老秀斯以自然法的原理为依据,并根据印度洋自由通航的传统和各国间贸易发展的长期实践,论证了海洋自由原则以及荷兰与东印度进行贸易的合法权利。根据亚洲航海和贸易的先例,格老秀斯指出,通商和航海是全人类的自由,“海洋是人类共有的,因为它无边无际,任何人都无法占为己有;还因为无论从航海方面还是从渔业方面看,它都适合于人类共同使用”。他坚决反对西班牙宣称的对印度贸易独占的主张以及英国享有公海最高权力的主张,强调和坚持公海自由、海洋不得为任何国家所有的理论。他认为,私有财产因占有而产生,但不能为人占有之物也就不能成为所有权的客体,海洋是流动的,人类无法在其上居住,因此不可成为所有权的对象;海洋的收益也不同于陆地,它是一种被动的取决于鱼类的自然繁殖,因此不可能设置国家主权。格老秀斯虽然是以东印度公司法律顾问的身份,为公司和荷兰的利益而辩护,但这丝毫没有降低他的著作的重要意义。他从理论上首次论证的“海洋自由”的原则,现在看来,可以说是已被国际法公认的公海自由原则的理论渊源。同时,海洋自由战胜海洋封闭,反映了当时新兴资产阶级对海外市场的普遍利益要求,有利于各国间正常的航海贸易关系,因而逐渐得到各国的赞同和支持,在一定程度上,也体现了资本主义代替封建主义这一历史趋势的必然要求。
《海洋自由论》发表以后,遭到荷兰以外国家学者的围攻。1613年,威尔伍德发表文章回应格老秀斯:“一个国家的居民有在他们的沿岸进行捕鱼的原始的排他的权利。这一部分海洋必须属于沿海国家的主要理由之一是,如果任何人都可以自由捕鱼,这些鱼类会有灭绝之虞”,从一个方面论证沿海国对沿岸水域享有主权和所有权的思想,促成“领水”概念的产生。1618年,英国的赛尔登写成《闭海论》,为英国君主占有英伦三岛周围海域的行为辩护。1635年英王查尔斯一世下令刊印此书,甚至通过英国驻荷兰大使,要求荷兰惩罚格老秀斯。赛尔登公开反对格老秀斯的论点,提出英国有权占有其周围的海洋。但他同时承认一个原则:一个国家不能禁止别国人民在它的海中航行而不致有失对人类的义务。赛尔登力图使英国对海洋的特殊要求与航行自由的普遍要求相协调。格、赛之间的这种海洋自由与占有的争论随着以后海洋被划分为领海和公海而终结,海洋自由原则得以确立。
17世纪上半叶,欧洲宗教改革后,形势动荡不安。各国虽然相继脱离了教皇的控制,争得了完全的独立,但由于缺乏调整国际关系的统一准则,国与国之间的关系非常混乱。哥伦布发现新大陆以后,航海和海外贸易的发展使各国间争夺殖民地的冲突日益增多;再加上新旧教派间的斗争和不同国家集团间矛盾的激化,终于在1618年爆发了一场大规模的全欧洲战争,即历史上著名的“三十年战争”。频繁的战乱不仅使劳动人民颠沛流离,资产阶级也深以为苦,这样,制定国家间共同遵守的国际法规范就提上了日程。生逢乱世的格老秀斯,亲眼目睹了当时交战双方的悲惨情事,深感建立和平与法律秩序的重要,他希望通过自己所掌握的法理学、哲学和神学的渊博知识,能够说服当权者,以恢复法制与和平。就是在这样的历史条件下,格老秀斯顺应时代的要求撰写了《战争与和平法》。
下面,我们重点介绍《战争与和平法》中的法学思想。

(四)《战争与和平法》中的法学思想
格老秀斯的法学思想集中地体现在他的著作《战争与和平法》中。《战争与和平法》共分3卷,有5个部分。绪论着重论述了权利的起源与法律问题;第一卷着重论述战争的起源、性质和分类,国家主权和公民权利与义务诸问题;第二卷主要说明何者是公物,何者为私产,何谓对人的权利,何谓所有权的义务以及有关公私誓言、损失赔偿、使节尊严等;第三卷主要论述战争中的合法行为和违法行为、外国人的合法和违法行为及其处理规则等。该书的最后一部分是结束语,主要论述了和平的种类以及战争条约等。格劳秀斯的法学思想可归纳如下:
1.法学的哲学基础
格劳秀斯的国际法思想是以自然法理论作为基础的,而自然法在他看来则源自人的理性,这表明了了他对人性的看法是持乐观态度的。格劳秀斯认为,人与动物是有根本区别的,这种区别表现在人是有理性的动物,人是社会的动物,人类的特性需要社会交往,并且需要过和平而理性的生活,所以“一切动物生来只求自己的利益”这句话是适用于人类的。他写道:“自然法是正确的理性准则,它指明任何与我们理性和社会本性相合的行为就是道义上公正的行为,反之,就是道义上罪恶的行为。” 人们“都是为着社会而生存的。这社会的每部分,若不为互相容忍与善意包围,则社会是不能存在的。”“自然法之母就是人性,社会交往的感情就产生于此,并非由于其他的缘故。”

格劳秀斯假定在国家产生之前曾经存在过某种“自然状态”,当时人们的生活是自由、平等的,但是,这种生活却缺少安全的保障。于是在人的理性的启示下,人们为了共同的利益而联合起来,组成国家。而组成国家的目的“就是通过整个社团的帮助和利用联合的力量来保卫每个成员,使他平安地享受他自己应得的那一份。”“仅为着自身的利益而剥夺他人之所有,便和自然法相冲突。”从“自然状态”和“自然权利”的假定出发,格劳秀斯提出了他的自然法理论。他认为,世界上存在两种法,一是自然法,一是意志法。意志法起源于人的意志或上帝的命令,可划分为“神命法”和“人类法”。神命法是上帝在创造人类以后、洪水以后和耶稣之后给予人类的;人类法包括家庭法、国内法和国际法,是一种实在法。而自然法是导源于人的理性的,是神圣的,是其他一切法律的基础,神命法也不例外。上帝也不能改变自然法,自然法是永恒不变的,也是普遍适用于人类社会的。“因为事物的本质,其本性和存在,是只依靠自身,而不依靠任何物的。……所以神自身也要忍受他的行动受这一规则所判断。” 格劳秀斯还把不得侵犯他人的财产、应当赔偿自己过错引起的损失、应当履行自己的诺言,遵守契约、把不属于自己的东西及其所产生的收益归还他人、违法犯罪要接受惩罚等规定为自然法的基本原则,要求所有的人都必须严格地遵守。
2.国家主权论。格劳秀斯认为,人们通过社会契约建立国家,国家是“一群自由人为着享受公共的权利和利益而结合起来的完善的团体。” 而国家的主要特征就是拥有主权。那么什么是主权呢?他写道:“所谓主权,就是说它的行为不受另一种权力的限制,所以它的行为不是其他任何人类意志可以任意视为无效的。”与布丹相比,格劳秀斯较早地划分了对内主权和对外主权。他认为,主权属于国家者,称之为对外主权;主权属于一个人或者多数人者,则称之为对内主权。他说:“比方视力,就广义言,属于身体,就侠义言,属于眼睛。主权的所有人亦有广狭之分,从广义看,主权属于社会全体,亦即属于国家;从狭义看,则要看各国的法律和习惯,主权或者属于一个人,或者属于多数人。”但是,格劳秀斯是主张国家主权属于一个人的。他认为,当人们订立契约成立国家之时,就把权力交给了君主,并对君主负有服从的义务。格劳秀斯反对人民主权的思想,主张君主主权。他说:“有些人认为,最高权力永无例外地属于人民,所以只要君主滥用用权力,人民便可以限制他,惩罚他。我们都不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸患,如果人民一旦全部保持这种见解的话,将来还会继续发生什么祸患,每个明智的人都是看得出来的。”只是在极端的情况下,格劳秀斯才承认人民对君主的反抗权。他说,君主“违反了法律和国家利益,人民不但可以用武力反抗他们,而且在必要时还可以处他们的死刑。”“如果君主把他的王国让给他国,或使他的国家变成另一个国家的附庸国,他就丧失了他的王权。” 显然,这表明了格劳秀斯思想上的保守性。
3.国际法理论。格劳秀斯是西方近代国际法之父,他在历史上第一次系统地阐述了国际法理论。关于法律的分类,格劳秀斯基本沿袭了罗马法学家的做法,把自然法与万民法分开。他认为自然法基于人的自然理性,而万民法是契约或协议的产物。格劳秀斯认为万民法乃国际法的前身,他曾经把国际习惯法这个法律部门叫做万民法。国际法以自然法为基础,但与自然法有区别。格劳秀斯认为:“一国之法律,意在谋一国之利益,故国际之间,亦必有其法律;其所谋者,非任何国家之利益,乃各国共同之利益也。是法也。吾名之曰国际法,以示别于自然法。”在《战争与和平法》导言中,他还论证了国际法存在的必然性和必要性。他说:“人有恒言,战争中无法律,斯言最不足信,战争之作,正所以维持法律,故战争之事,亦宜以合于法律及诚意为限。”“纵使退一步言,战争之际,法律失其效力,非所语于万古不变之大经大法也。善哉迪欧朴内森席斯言,仇敌之间,无成文法—即国法—但有不成文法。所谓不成文法者,或为自然之所赋予,或为国际之所公认。”因此,格劳秀斯强调:“国际之间,必有一共同之法律,此法律在战争中,或与战事有关各事,均可发生效力。本书之作,实具有重大原因,窃见崇奉基督教之国家,以战争为儿戏,眦睚小怨,顿起干戈,虽使野蛮人闻之,亦将为之汗颜。且战事既作,一切宗教法律,胥皆弃若蔽履,一若生人受命,即专以屠杀为事者。”根据国际法,格劳秀斯还区分了正义战争和非正义战争。他认为,只有出于自卫、恢复自己的财产和惩罚的战争才是正义战争,其中自卫战争是被压迫民族和国家的自然权利,是不能剥夺的。但是,格劳秀斯作为理想主义者,同时也是和平主义者,主张国家之间的分歧应通过和平方式解决。如果不幸而爆发战争,则应当遵循国际法的规定,如不能不宣而战,要坚持人道主义原则,保护非战斗人员;坚持公海航行自由的原则;要保护交战国双方外交代表的安全等等。
4.使节权利论。格劳秀斯在其著作中用整整一章(第18章)叙述了使节的权利。他系统地记述了从过去到17世纪初使节法领域中形成的那些惯例。格老秀斯指出,使节有两项基本权利即:(1)受他所出使的国家接纳的权利;(2)使节人身、其随员和财产不受侵犯。使节的这两项权利,虽与自然法的一些不可更改的原则有关,但主要取决于各个国家的意志或者说是习惯。例如,使节受接纳的权利,决不是说他所出使的国家必须接纳他,但拒绝接纳一个使节要有充分的理由。如使节系由业已侵入该国之敌方派出者,或者使节带着唆使他国臣民暴动的目的,就有充分理由剥夺其被接纳的权利。同样,使节之不可侵犯权也是如此。使节不可侵犯之程度大小,取决于该使节驻在国之习惯。与使节人身不可侵犯相关的,还有使节的治外法权。格老秀斯写到:“既然根据国际法,使节代表其君主,他就仿佛处于他行使其职权所在国家的领土之外。从而应该认为,他没有义务遵守他所出使国家的法律。如果他犯了罪,那就应该对此视而不闻,或者遣送该使节出境;如果其罪行给他出使的国家带来重大的损失,则应要求其国君予以惩治或与或者将他引渡。使节的随员和使节的财产也享有这样的不可侵犯权。至于使馆中的庇护权,则只有得到使节驻在国君主许可时方能成立。”
5、海洋有限自由思想。基于《海洋自由论》发表以后遭到众多学者的批评,格老秀斯在《战争与和平法》一书中对自己先前的海洋自由原则修正。虽然他还认为海洋不得为任何国家占有,也不应为任何国家控制,而应为各国自由利用。但他同时也承认可以从岸上控制的那部分海面属于沿岸国所有。他提出:“对于海面上的一部分统治权的取得似乎也和对其他东西一样,可以属于一个人的,也可以属于一块土地的;如果一个人有一支舰队,能够控制住这一部分海面,那么这一部分海面就属于一个人的;如果在这一部分海面航行的人能被在岸上的人所强迫,就像他们在海岸上一样,那么这一部分海面就是属于一块土地的。”后人将格老秀斯所说的海洋自由理论引申为公海(open seas)制度,而将其修正后的海洋有限自由思想引申为领海制度。
6、刑罚思想。格老秀斯明确地指出:刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。因此他给刑罚下了一个定义:刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。格老秀斯是第一个试图论证和区别“报应”与“复仇”的近代欧洲学者。在《战争与和平法》第二卷第20章中,格老秀斯系统提出了自己关于刑罚本质的思想。在他看来,公正是实体法的精髓,而对犯罪的报应是与公正相一致的;对于人类事务来说,公正是必不可少的,这一点可以从人的本质及其内在的社会本能中推知;刑罚不是别的什么,正是从犯罪的本质中产生的结果,因为没有犯罪就没有刑罚。在中世纪的古代,报复既是义务(duty)又是权利(right),而格老秀斯则把报应看作是(国家)特权(Privilege),而不是一种简单的复仇。正如他所主张的每一种权利一样,这种特权只有在追求一种合理目的时才能行使。因此,格老秀斯认为,只要能证明有合理目的——即在将来防止类似于已经发生的侵害,报复是不能不要的。
格劳秀斯的法学思想,尤其是其国际法学说,是具有进步意义的。他对人性的看法,关于战争的学说,关于“公海自由”的主张以及关于战争中要贯彻人道主义原则等思想,都闪烁着理想主义的光芒,因此后人不仅把他被视为国际法之父,而且还把他视为西方国际关系理论中理想主义学派的先驱。

(五)格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足
【案情】

新加坡某建筑公司与重庆某制衣公司签订《劳务合同》,约定由制衣公司为建筑公司组织建筑工人提供建筑劳务,由建筑公司承担工人出国所需手续、证件及机票费用。根据该《劳务合同》,制衣公司组织了若干名工人并签订《劳务派遣合同》,合同约定:“甲方(制衣公司)根据与新加坡雇主签订的赴新加坡劳务合同,公开招收建筑工人,乙方(工人)自愿应招,并通过新加坡政府考试被录用。”合同还约定了如下内容:关于乙方的工作职责,约定“乙方严格按照雇主要求进行施工、乙方必须随时服从雇主的工作安排、必须服从雇主或指定代表的领导与管理、违反以上条款的,乙方将无条件接受雇主的处罚”;关于对乙方的工资发放,约定“雇主有权根据市场情况和公司经营情况自主调低或调高计件工资制的定额单价;雇主将为一方在新加坡开设银行账户,乙方的工资由雇主根据合同留存各种款项后,3个月之内直接进入乙方的银行账户”;关于工伤处理,约定“乙方发生工伤以后,如查证属实,雇主将按照新加坡相关法律法规进行申报并理赔”等。随后,工人与新加坡某建筑公司签订《雇佣外籍建筑工人合同》,并向重庆某制衣公司缴纳出国费1.3万元。其后,工人赴新加坡务工,雇佣期满后回国。

回国后,工人向法院起诉制衣公司,请求确认与制衣公司签订的《劳务派遣合同》无效,要求制衣公司退还出国费1.3万元。经查,制衣公司无外派劳务经营资格。

【分歧】

本案有两个争议焦点:一是原、被告之间构成何种法律关系;二是原、被告订立的合同效力如何。

关于法律关系性质问题,主要有两种观点:一种认为,原、被告之间构成外派劳务合同关系。理由是,被告与新加坡某建筑公司签订的《劳务合同》应当属于《对外劳务合作合同》,原、被告订立的《劳务派遣合同》属于《外派劳务合同》;原告与新加坡某建筑公司签订的《雇佣外籍建筑工人合同》属于《雇佣合同》。另一种意见认为,原、被告是劳务派遣法律关系。理由是,被告无外派劳务经营资格;原、被告签订的《劳务派遣合同》对合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等有具体约定,可见,双方具备劳动关系;此外,在被告与新加坡某建筑公司之间签订的《劳务合同》中,没有被告受建筑公司委托,以建筑公司名义招收工人的意思表示。

关于合同效力问题,有三种意见:第一种意见认为,被告虽无外派劳务经营资格,但有关经营主体资格的规定属于管理性强制性规范,违反后不影响合同效力,原告无权请求被告退还所收取的费用。第二种意见认为,被告无外派劳务经营资格,原、被告订立的合同无效,被告收取的费用在扣除必要的成本后,余下部分应予退还。第三种意见认为,双方构成劳务派遣法律关系,而在劳务派遣关系中,禁止用人单位向劳动者收取任何费用,故合同无效,出国费应予退还。

【评析】

笔者认为:

1.原、被告之间构成外派劳务关系 外派劳务主要规定在部门规章及规范性文件之中。商务部《关于做好境外就业管理工作的通知》第一条第三款对外派劳务作了如下解释:“外派劳务是指企业与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣中国公民到境外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动,从事上述境外劳务派遣活动的企业称为外派劳务企业。”从该规定以及其他相关规定来看,外派劳务与劳务派遣最主要的区别应该在于法律关系性质的不同:外派劳务关系中,劳务人员和外派公司之间形成的是外派劳务法律关系,与国外用工单位之间形成的是雇佣法律关系,换言之,外派劳务只是一种外贸中介,经营公司和劳务人员之间并不直接形成劳动关系;而在劳务派遣关系中,派遣单位和劳动者之间形成劳动关系。

笔者认为,对法律关系性质的认定显然不应仅仅取决于合同名称,而应根据合同中所约定的具体权利义务来确定。本案中,原、被告签订的合同虽然名为《劳务派遣合同》,而且合同也对工作内容、劳动报酬、工伤保险、劳动纪律等事项作了较详尽的约定,但约定内容的承担主体并非被告而是雇主新加坡公司,无论是工作的提供对象、劳动报酬的支付主体,还是工伤保险的责任主体、劳动纪律的管理主体,均明确为该合同的第三方即新加坡雇主,合同中并无原、被告之间关于支付工资、办理社会保险等体现劳动权利义务的具体约定,工人若被雇主遣送回国,被告亦不负责向原告发放基本工资。因此,不能认定原、被告形成劳动关系,亦即不能认定原、被告之间形成劳务派遣关系。相反,双方签订的《劳务派遣合同》具有外派劳务合同的核心要素——为中国公民与外方雇主之间建立劳务关系提供中介服务。而且,外派劳务关系中一般存在经营公司与境外雇主签订的《对外劳务合作合同》、与劳务人员签订的《外派劳务合同》,以及劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》这三个协议。本案中,原、被告及新加坡公司相互之间所签订的三个合同与外派劳务关系所包含的三个协议是相一致的。因此,原、被告构成外派劳务关系。

2.原、被告签订的合同无效 理由是:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(下称《合同法》解释一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”结合本案,首先需要明确外派劳务是否属于限制经营、特许经营或者禁止经营范畴。对外贸易法第十条规定:“从事国际服务贸易,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位,应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。”《国务院对明确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》明确将对外劳务合作的经营资格纳入商务部行政许可范围,故外派劳务属于特许经营应无疑义。被告在不具备经营资质的情况下从事外派劳务活动,违反国家关于外派劳务经营资格的规定,故本案讼争合同应为无效,被告收取的费用在扣除必要的成本后,余下部分应予退还。

(作者单位:重庆市第一中级人民法院)