关于检察机关积极参加“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作的意见

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关于检察机关积极参加“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作的意见

最高人民检察院


关于检察机关积极参加“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作的意见


高检发[2001]6号


为贯彻落实全国社会治安工作会议、全国整顿和规范市场经济秩序工作会议精神,更好地发挥检察机关在“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作中的职能作用,提出以下意见:


一、深入学习领会中央领导同志的重要讲话精神,把思想和行动统一到中央的决策和部署上来


在全国社会治安工作会议上,江泽民总书记发表了重要讲话,从实践“三个代表”的要求、维护改革发展稳定的大局、确保国家长治久安、巩固和加强党的执政地位、实现中华民族伟大复兴的高度,深刻阐述了新形势下加强社会治安工作、坚持四项基本原则和政治体制改革问题,提出了进一步加强社会治安工作的重点、原则、要求和两年内实现社会治安工作取得新的明显进步的目标。这是新形势下做好社会治安工作、维护社会政治稳定的重要指导思想和行动纲领。朱镕基总理就进一步加强社会治安工作、整顿和规范市场经济秩序、实行特大安全事故行政责任追究制度等作了重要讲话。中央领导同志的重要指示,不仅对加强社会治安工作、整顿和规范市场经济秩序提出了新的要求,而且对政法工作的执法思想、业务建设、队伍建设、司法保障等,指明了方向,对做好检察工作具有十分重要的、长远的指导意义。各级检察机关要认真学习、深刻领会,把全体检察人员的思想和行动统一到中央的决策和部署上来。要充分认识搞好社会治安工作的极端重要性和整顿规范市场经济秩序的重大意义。要坚决按照中央的要求,迅速行动起来,把参加“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作,作为当前检察机关的首要任务来抓,精心组织,周密部署,以战斗姿态投入这场斗争,全力以赴做好检察环节的各项工作。


二、以“打黑除恶”为重点,积极投入“严打”整治斗争


要突出“严打”整治的重点。全国重点打击三类犯罪:一是有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;二是爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪;三是盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。对有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力,要作为打击的重中之重。各地要从实际出发,突出重点,什么问题突出就坚决解决什么,哪里问题严重就抓紧整治哪里。


进一步统一执法思想,坚决贯彻依法从重从快方针。对严重刑事犯罪分子,要在法律规定的量刑幅度内从重,在法定期限内从快进行打击。要把依法从重从快方针与“两个基本”原则结合起来,只要基本事实清楚,基本证据确凿,就应依法快批捕、快起诉,不纠缠细枝末节。


加强批捕、起诉工作,提高审查批捕、审查起诉和出庭公诉的质量和效率。特别是对带黑社会性质组织的犯罪案件,一定要依法快捕快诉。对已经进入或即将进入检察环节的案件,要逐件梳理,集中力量抓紧审查,4月中下旬批捕一批、起诉一批,配合法院审判一批,在全国掀起“严打”的高潮。


依法准确定性,保证对带黑社会性质组织犯罪的打击力度。凡是符合黑社会性质组织犯罪构成要件的,都要以该罪批捕、起诉;对涉案的国家工作人员,属共同犯罪的,要并案起诉;对涉嫌犯有数罪的,要按数罪处理,防止在检察环节影响打击力度。


对重大案件要实行挂牌督办。对严重的带黑社会性质组织的犯罪案件,最高人民检察院要挂牌督办,有关省级检察院要落实责任人,保证做到快捕快诉。各省级检察院要根据当地办案情况,挂牌督办一批案件。


认真落实检察环节其他社会治安综合治理的措施,巩固和扩大“严打”成果。配合有关部门对治安混乱地区做好重点整治工作,积极参加矛盾纠纷排查调处工作。加强控告、申诉检察工作,对群众检举、控告带黑社会性质组织犯罪和破坏市场经济秩序的犯罪线索,及时依法处理。加强法制宣传教育,切实做好预防青少年犯罪的各项工作。


三、以打击制售假冒伪劣商品、走私、骗税等犯罪为重点,积极参与整顿和规范市场经济秩序工作


当前整顿和规范市场经济秩序工作的重点,是要紧紧抓住直接关系广大人民群众切身利益、群众反映强烈、社会危害严重的几个突出问题,主要包括:以食品、药品、农资、棉花、拼装汽车等为重点,打击制售假冒伪劣商品的行为;以查处规避招标、假招标和转包为重点,整顿和规范建筑市场;以查处偷税、骗税、非法减免税为重点,强化税收征管;以查处地方封锁和部门、行业垄断为重点,打击地方保护主义;以清理压缩音像集中经营场所,查处非法经营的“网吧”、“游戏机房”为重点,整顿文化市场。各级检察机关要紧紧围绕整顿和规范市场经济秩序工作的重点,确定打击犯罪的重点。坚持依法从重从严的方针,充分运用检察职能,严厉打击各类破坏市场经济秩序的犯罪活动。


要主动工作,依法追究犯罪。对于有关部门查获的涉嫌犯罪的案件,要按照刑法、刑事诉讼法以及最高人民检察院会同最高人民法院制定的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和会同公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,主动建议有关行政执法部门向司法机关移送,防止以罚代刑、放纵犯罪现象的发生。


四、严肃查办“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作中暴露出来的职务犯罪案件


在“严打”整治斗争中要促进查办职务犯罪工作。各级检察机关在切实抓好“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作的同时,要进一步加大查办职务犯罪的力度,使这两个方面的工作相互促进。


要注意深挖黑恶势力背后的腐败犯罪分子,彻底打掉“保护伞”。在“严打”斗争中,既要坚决打击社会上的犯罪分子,又要依法查办与黑恶势力相牵连,隐藏在党政机关、政法部门内部的贪赃枉法、徇私舞弊犯罪分子,特别是参与、包庇、纵容带有黑社会性质组织犯罪的人员,做到除恶务尽。


要依法查办行政执法人员、司法人员的职务犯罪案件。对于那些与制假售假、走私、骗取出口退税等经济犯罪相牵连的行政执法人员贪污贿赂、滥用职权、徇私舞弊犯罪案件,司法不公背后的司法人员贪赃枉法犯罪案件,要作为查办的重点。同时要重视查办特大安全事故中玩忽职守等犯罪案件。


五、严格执法,加强监督,坚决防止和纠正对犯罪打击不力的问题


要加强立案监督和侦查活动监督。将监督工作延伸到受理提请批捕案件之前的发案、立案阶段,及时了解发案、立案情况,依法监督纠正该立案不立案、有罪不究现象。对黑恶势力的犯罪案件及破坏市场经济秩序的犯罪案件,有关部门该立案不立案的,要作为立案监督工作的重点。审查批捕、审查起诉工作中,要注意防错防漏,发现遗漏罪犯或罪行的,应依法追捕、追诉。


加强刑事审判监督和刑罚执行监督。发现对有罪判无罪或重罪轻判的,应依法提出抗诉。防止和纠正对罪犯违法减刑、假释、保外就医等现象,严防“前门进,后门出”的问题。


加强对民事审判和行政诉讼的法律监督。对因贪赃枉法以及地方保护主义等而导致的司法不公,严重影响公平竞争、规范有序的市场经济秩序的错误裁判,要作为抗诉的重点。


要坚持“稳、准、狠”,重事实、重证据,遵循法定程序,严格依法办案,保证办案质量。不放纵犯罪,不冤枉无辜。坚持公正执法,文明办案,维护公民的合法权益。


六、加强与有关部门的配合,充分发动和依靠群众,形成依法从重从快打击犯罪的合力


加强与公安、法院等部门的协调配合。着重加强三个方面的工作:一是对重大案件要适时介入侦查,参加公安机关对重大案件的讨论,提出建设性意见,配合公安机关做好全面收集、审查甄别、固定证据工作,保证及时、准确、有力地打击犯罪;二是建立联席会议制度,互通情况,共同研究新问题,提出解决的意见;三是对执法中遇到的适用法律问题,主动协商,形成共识,有的可联合作出规范性文件,用以指导和规范执法工作。


要坚持走群众路线。充分发动和依靠群众,把专门工作与群众路线有机结合起来,造成对犯罪分子“人人喊打”的社会氛围,使犯罪分子闻风丧胆,无藏身之地,让人民群众扬眉吐气。


七、坚持从严治检,加强队伍建设,严肃查处违法违纪的检察人员,坚决清除“害群之马”


加强队伍建设,为“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作提供坚强有力的组织保障。认真贯彻中央关于加强政法队伍建设的重要指示精神,坚持从严治检,全面加强检察队伍的思想政治建设、工作作风建设和党风廉政建设。继续深入开展集中教育整顿,采取果断措施,解决队伍中存在的问题。努力把检察队伍建设成为政治合格、纪律严明、作风过硬、业务精通、执法如山的钢铁队伍。


坚决查处检察人员违法违纪案件。特别是对那些为违法犯罪活动充当“保护伞”,以及参与、包庇、支持黑恶势力犯罪活动的,必须严厉查处,并及时坚决地清除出检察机关;构成犯罪的,坚决绳之以法。对检察人员违法违纪行为袒护包庇,不查不处理的,要追究领导的责任。要严肃办案纪律,严格遵守中政委的“四条禁令”和高检院的“九条卡死”规定。发现泄露案情,为犯罪分子通风报信等违法违纪现象的,要严加追究。


八、加强领导,狠抓各项工作措施的落实


开展“严打”整治斗争,整顿和规范市场经济秩序,是当前全党全社会的大事。各级检察机关要从讲政治的高度,以对党对人民高度负责的态度,切实把这项任务摆上重要议事日程。要按照当地党委的统一部署,制定具体工作方案,并狠抓落实。经常向党委汇报参加“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作的进展情况、工作中遇到的问题,积极争取党委的领导和支持。对有分歧的重大案件,依靠党委协调,统一各方认识。


要落实领导责任制。各级检察院“一把手”要亲自抓,主管副检察长要全力抓,对这项工作亲自部署,亲自组织,亲自抓落实。各级检察院领导要切实转变作风,深入办案第一线,深入基层,加强具体指导和督促检查。上级检察院要加强对下级检察院的领导,加强协调,及时帮助排除办案中的阻力和干扰,解决工作中遇到的困难和问题。对于因工作不力,贻误战机或造成工作严重失误的,要严肃追究领导的责任。


要积极争取做好经费保障工作。要按照江泽民总书记、朱镕基总理关于保障政法机关经费的重要指示,积极做好工作,抓好“严打”整治斗争专项经费、贫困地区补助经费配套资金的落实。继续推进科技强检,提高工作质量和效率。要把技术装备、基础设施建设经费列入政府的“十五”计划,逐步建立检察经费保障机制。


采取有效措施,加强信息工作。各地参加“严打”整治斗争、整顿和规范市场经济秩序工作的进展情况、办理的重大案件、工作中遇到的重大问题等情况,必须及时上报。


要统筹安排各项工作。当前,检察机关的各项工作任务繁重而艰巨,各级领导要统筹安排,既突出重点,又兼顾其他,保证各项工作全面协调发展。


各级检察机关和全体检察人员要在以江泽民同志为核心的党中央坚强领导下,努力实践“三个代表”的重要思想,抓住机遇,振奋精神,扎实工作,为实现两年内社会治安工作取得新的明显进步的目标而努力奋斗,为保障“十五”计划的顺利实施作出积极贡献。


2001年4月7日

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  【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时,根据自己对法律的适用与理解,做出具体判决,这个判决可能突破相关法律抽象的规定,使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷,提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制,大陆法系国家则更强调立法者造法的功能,然而,由于两大法系间的相互借鉴,判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家,在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展,在一定程度上承认法官造法的功能,充分发挥判例在司法中的指导作用。

  【关键词】 法官造法 自由裁量权 法社会学

  法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视,因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

  一、法官造法的理论分析

  (一)法官造法的概念

  两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说,绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的,并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力,并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的;法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释,意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定;法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力;法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则,对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力;法官造法就是法官在司法适用中,在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

  综上所述,我们可以这样对法官造法的概念进行描述:法官造法是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上,依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对法律所做出的解释或再创造,其目的是为了实现公平和正义。

  (二)法官造法的理论基础

  自近代以来,理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休,众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下,17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义,对成文法规则采取绝对的信奉,他们相信:法律是一种理性的社会秩序,法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,是人类可以驾驭的人为创造的产物,是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律,把一切社会关系都置于法律的调整之下,构建出健全的法律体系,就能规范和奠定社会秩序。于是,西方资本主义国家非常重视立法工作,大力开动立法机器,指望通过大规模的立法活动,作到“法网恢恢,疏而不漏”,带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇,概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果,后来发展到极端,欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典,巴不得写下生活所需要的一切法条,比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切,简化一切”,再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条,1832年俄国法律汇编也竟达42000多条,从那时开始,国家制定法或法典化极为普遍,法规的数量之多,内容之庞杂真是令人叹为观之。

  概念法学秉持理性主义信念,对人类的理性能力和语言力量深信不疑,他们强调法律的逻辑理性,坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下,构建一个上下之间层次分明,层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的,这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”,它不存在任何漏洞,人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”,法官们探求法律意思,寻找法律理由,只需依“概念而计算”,或纯粹的逻辑推演,无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断,法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范,从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

  进入20世纪后,利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为:“即使是最好的法律,也存在漏洞。”“因为,其一,立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,其二,立法者的表现手段有限,即使预见将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切,但却不能凭空制造出一切,那种希望制定一个详尽无遗的法律制度,创制出一个崭新秩序的企图,是不符合现实的,它只会加剧现实的冲突,最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张,法律的重心不在立法而在司法,不在于书面上的法律规定得如何漂亮,重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

  顺着这种思路,他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解,允许并推崇以此为根据得出具体的结论,在适用法律时不能仅以书本上的法律为限,重要的是要认识法律所涉及的利益和目的,在正义的天枰上对它们进行衡量,最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时,或者当法官不能按法律的要求审判案件时,法官应根据正义与公平的观念进行审判,根据其个人主观意志理解和创造法律,将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中,说白了法官应当拥有较大的自由裁量权,应当具有司法造法的功能,法官不仅运用法律条文,而且可以自由探求生活中的“法”,从法律之外,发现社会生活生成的“活法”。

  (三)法官造法的意义

  1、法官造法有利于解决纠纷,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方,而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼,也不能以此为由拒绝审判。这时,法官造法就显现出了它的好处,法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾,维持社会稳定;如果法官不能造法,导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,案件久久得不到解决,法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降,纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾,反而促使矛盾的激化,长期恶化下去,社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法,及时解决纠纷,使败诉方承认失败并接受最后的结果,这样才能缓和社会的矛盾和冲突,维护社会的稳定。

  2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以提高司法效益。司法过程中,法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间,它们构成了审判成本,而通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快,新事物新现象层出不穷,由于法律要保持稳定性,我们的立法者又不是“先知”无法获知未来,对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞,甚至法无规定的情况。此时,如果法官能够造法,就减少了当事人和法院很多不必要的投入,节约了自然资源和社会资源,降低了诉讼成本,并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之,如果法官造法还只是一个遥远的理想,司法效益的实现必将受到很大影响。

  3、降低立法成本,提高立法的效率,真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序,但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判,哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知,这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法,哪就简单得多了。法官是法律的实现者,有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依,立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法,缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法,这样既提高了立法的效率,降低了立法成本,也能保证法律能够适应时代前进的需要。

  二、法官造法的实证比较

  (一)英美法系与大陆法系法官造法的比较

  法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式,直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色, 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例,确立了英美法系的基本模式, 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则, 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重,造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

  然而,在大陆法系国家,成文法是主要法律渊源,法官造法并不盛行,甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”,创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来,欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动,多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法,但承认在运用法律过程中, 需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

  (二)我国司法实践中判例的意义

  我国是一个成文法国家,判例并不是正式的法律渊源,但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例,虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用,立法上并未确立其“中国判例”的地位,但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力,虽不能要求法院强制遵守,但其导向意义和指导作用明显,因此各级法院必须充分注意并顾及。

  “案例”即案件实例,“判例”乃判决实例,两者都是法院判决的案件实例,其实并无不同,从本质上而言它们是同一类东西,都是法院对具体案件的判决结果,所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓,判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之,其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分,无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在,所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例,并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

  判例对于司法判决的作用是不言而喻的,无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示:审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%,且全都是在法律适用方面参考《公报》;另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似,而未予参考;只有11.4%的法官承认在审理过程中,没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响,这主要是由于这些案例有些是通过具体案件,对法律原则性的规定予以阐述,明确了适用的具体条件;有些是因为实践中认识和做法不尽一致,通过案件裁判,予以规范和统一;有些是通过案件审理,解决了法律未作规定的新类型问题,完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时,就会参考《公报》中的相关案例,如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭,这样就有利于司法公正,促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性,在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄,而应当根据具体的案情,以法律规定为依据,作出相应的判断。

  三、法官造法的规范发展

长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市市属国家出资企业重大事项报告管理办法(试行)》的通知

湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市市属国家出资企业重大事项报告管理办法(试行)》的通知


长政办发〔2012〕17号



各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:

《长沙市市属国家出资企业重大事项报告管理办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。







二○一二年六月八日



长沙市市属国家出资企业重大事项报告管理办法(试行)



第一章 总 则

第一条 为规范我市市属国家出资企业重大事项的管理,依法履行国有资产出资人职责,根据《公司法》和《企业国有资产法》等法律、法规规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称市属国家出资企业是指市本级国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司。

第三条 本办法所称重大事项是指市属国家出资企业的合并、分立、改制、上市,增加或减少注册资本,发行债券,进行重大投融资,为他人提供担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等其他影响国有资产权益的重大事项。

前款规定的重大事项分为报批事项和报备事项。报批事项是指须经履行出资人职责的机构或市人民政府同意后方可实施或者依法进行表决的事项。报备事项是指告知履行出资人职责的机构或市人民政府并接受其指导的事项。

第二章 报告责任人

第四条 履行本办法所规定的报告职责的人员为报告责任人,主要指以下人员:

(一)国有独资企业的经理、副经理,其中经理为首席报告责任人;

(二)国有独资公司的董事长、副董事长、董事,其中董事长为首席报告责任人;

(三)国有资本控股公司的国有股东代表,其中由国有股东代表出任董事长的,董事长为首席报告责任人;

(四)国有资本参股公司由履行出资人职责的机构指定一名国有股东代表为首席报告责任人。

第五条 首席报告责任人履行重大事项报告义务,特殊情况下,首席报告责任人可以指定其他报告责任人履行报告义务,报告责任人对重大事项报告工作共同承担责任。

第三章 重大事项的报批

第六条 以下事项为报批事项:

(一)合并、分立、改制、变更公司形式、上市、解散、清算、申请破产;

(二)增加或者减少注册资本;

(三)重大融资行为,指发行债券、股票、中期票据,信托以及用于资本性投入的直接或间接融资等依照章程规定需报市人民政府或履行出资人职责的机构审批的,或者章程对此事项未作规定,且企业资产负债率超过70%时进行融资的行为;

(四)重大投资行为,包括出资设立子企业、追加投资、收购兼并、注资参股、股权转换、基本建设、更新改造等依照章程规定需报市人民政府或履行出资人职责的机构审批的,或者章程对此事项未作规定,且单项投资超过上年度末经审计的净资产10%的投资行为;

(五)企业处置土地、房屋、主要生产设备、核心技术、知识产权等与企业经营范围无关的资产处置行为;

(六)为他人(不包括全资子公司)提供担保的行为;

(七)市属国家出资企业之间除应付账款以外的借出资金年度累计金额达到上年度末经审计总资产的5%;

(八)国有产(股)权变动;

(九)10万元以上的对外捐赠行为;

(十)与关联方交易。企业与关联方订立财产转让、借款的协议,企业为关联方提供担保,企业与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员及其近亲属所有或实际控制的企业投资;

(十一)企业从事股票、期货、外汇、证券及其他金融衍生产品等资本市场公开交易的行为;

(十二)企业章程的制定和修改;

(十三)董事会、监事会、监事的报告;

(十四)国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的重要子公司的修改公司章程,增加或减少注册资本,公司合并、分立、解散、变更公司形式以及章程规定的应由履行出资人职责的机构决定的其他事项;

(十五)法律、法规、市人民政府规定以及章程规定的应由履行出资人职责的机构决定的其他事项。

第七条 国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的以下事项应当经履行出资人职责的机构审核后报请市人民政府批准:

(一)合并、分立、改制、上市、解散、申请破产;

(二)国有产(股)权转让致使国家对该企业不再具有控股地位的;

(三)依照法律、法规、市人民政府规定应当报请市人民政府批准的其他重大事项。

第八条 市属国家出资企业涉及以上报批事项的,报告责任人应当在知道或者应当知道召开企业股东(大)会、董事会或者总经理办公会会议之日起3日内向履行出资人职责的机构报批。

第九条 报批事项应当以请示件的形式一事一报,并提供报告责任人签名的请示及必要的附件材料,请示应有具体的意见以及可行性分析。

第十条 履行出资人职责的机构应当对报批材料进行初步审核,报批材料不完整的,应一次性告知报告责任人,报告责任人应当在接到告知后2日之内补齐相关材料。

第十一条 履行出资人职责的机构对报批事项,应当在企业股东(大)会、董事会或者总经理办公会召开之前作出批复意见。

第十二条 国有独资企业、国有独资公司应按市人民政府或履行出资人职责的机构的批复意见执行;国有资本控股公司、国有资本参股公司的报告责任人应按市人民政府或履行出资人职责的机构的批复意见,代表国有股股东发表意见,行使表决权。

第四章 重大事项的报备

第十三条 以下事项为报备事项:

(一)股东会、董事会或其他内部决策机构对市人民政府或履行出资人职责的机构批复事项所作出决定的执行情况;

(二)国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司有本办法规定应当报批以外的投资、担保等行为;

(三)审计报告、财务报表;

(四)发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况,或者发生大额赔偿责任;

(五)发生重大亏损或者重大损失;

(六)拆迁(征收)或者生产经营外部条件发生重大变化以及新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对企业产生重大影响;

(七)涉及企业的重大诉讼、仲裁,以及主要资产被查封、扣押、冻结、执行的情况;

(八)重大安全隐患及生产事故、环境污染事故、产品质量事故、重大信访稳定事项以及其他严重影响国有资产安全或企业正常经营管理的事项;

(九)企业涉嫌违法违规被有关机关调查,公司董事、监事、高级管理人员或者受到刑事处罚、重大行政处罚以及涉嫌违法违纪被有关机关调查或者采取强制措施;

(十)企业领导人员变动事项,主要指董事长、副董事长、董事、监事、总经理、副总经理、财务总监以及全资和控股子公司法人代表等人员的变动事项;

(十一)其他应当向履行出资人职责的机构报备的情形。

第十四条 对于报备事项,报告责任人应当在作出决策、知道或应当知道事件发生之日起3个工作日内,向履行出资人职责的机构进行报备。紧急事项应当立即报备,来不及提供书面资料的,可以先以口头或其它形式报备,事后再补齐报备资料。

第十五条 报备事项应当以报告件的形式一事一报,并提供报告责任人签名的报告以及必要的附件材料。

第十六条 对于国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的重要的报备事项,履行出资人职责的机构应及时向市人民政府报备。

第十七条 市人民政府或履行出资人职责的机构对报备事项可不作答复,也可以口头或书面提出意见,报告责任人应当接受指导和监督。

第五章 监督与责任

第十八条 履行出资人职责的机构应当指定专门机构统一受理企业重大事项报告工作,并制定重大事项管理的内部工作规程。

第十九条 履行出资人职责的机构应当建立重大事项档案管理制度,完整保存有关文件和资料,严格保守企业的商业机密。

第二十条 市属国家出资企业应当根据本办法规定,结合企业实际情况,制定本企业的重大事项管理制度,并在企业章程和基本管理制度中加以明确。

第二十一条 履行出资人职责的机构委派的监事应当对重大事项报告行为进行指导监督,发现报告责任人存在的违法违规问题,应当进行纠正,并及时向履行出资人职责的机构报告。

第二十二条 报告责任人有下列情形之一的,应当承担相应责任:

(一)未按规定报批或报备的;

(二)不按批复意见执行,或在本企业决策程序中行使表决权时未准确、完整地表达批复意见的;

(三)在报告中谎报、故意隐瞒重要情况,严重影响市人民政府或履行出资人职责的机构决策的;

(四)拒不接受履行出资人职责的机构的监督和指导的;

(五)损害国有资产出资人权益的其他行为。

第二十三条 报告责任人有以上规定行为的,履行出资人职责的机构可视情节轻重通报批评或通过相关程序予以降薪、降职、免职或解聘。

报告责任人因以上行为给国有资产造成损失的,应承担相应赔偿责任;涉嫌违法犯罪的,依法移送司法部门处理。

报告责任人因违反重大事项报告管理制度取得的收入,依法予以追缴或归所任职的国家出资企业所有。

第六章 附 则

第二十四条 国家出资企业在决定各级子企业重大事项或对各级子企业重大事项行使股东权利时,按照本办法执行。

第二十五条 市人民政府对市属国家出资企业的重大事项有特别规定的,遵照其规定。

履行出资人职责的机构可以委托其他部门按照本办法规定,监管被委托企业的重大事项报告管理工作。

第二十六条 本办法所称的关联方,是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业。

第二十七条 本办法所称“超过”、“以上”含本数。

第二十八条 本办法自2012年7月8日起施行。