我国民事调解制度的问题研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　——以均衡博弈为视角

　　摘要：我国的民事调解制度在一定程度上架空了实体规范对民诉过程中当事人的程序引导与规范，调解参与人的主观随意性与权力处分弹性空间很大。因此，调解制度的构建只有建立在调解参与人调解博弈均衡基础之上，才能够使调解参与人之间相互制约、相互协调，尽可能使调解达到公正与合理的结果。本文通过对调解过程中主要博弈力量分析，指出其存在的问题。解决这些问题才能够更好的推动我国调解制度改革与完善。

　　关键词：调解 博弈 公正

　　一、调解博弈力量的分配原则

　　（一）坚持以当事人博弈力量为调解主导力量的原则

　　民事纠纷产生的根源是当事人对自己的民事权利得不到实现或者不能完全实现而引发的矛盾纠纷。调解制度作为民事矛盾纠纷解决的一项重要制度，其根本目的就是化解当事人之间的民事矛盾纠纷，其核心内容是解决民事矛盾纠纷当事人的权利与义务的冲突与重新分配。在调解过程中，民事矛盾纠纷的当事人通过法定或者约定的权利获得博弈力量，博弈的过程也是当事人双方对自己权利与义务自由处分的过程，当事人是调解的核心博弈力量。调解的结果无非有以下三种，第一，当事人一方作出让步，大多数情况是原告作出让步，以便被告能够及时履行自己的义务，也有一部分是被告作出权利让步，让原告获取比之前约定更多的权利，以获取原告的暂缓诉讼，给自己喘息的空间。第二，当事人之间相互作出让步，当事人在履行自身的义务时都存在一定的瑕疵，通过互相的让步，抵消其履行不当之处。第三，调解不成，要求法院判决。综上，当事人是否同意调解，作出何种程度的让步，是否能够达成调解协议，是当事人自由意志之体现，这种意志贯穿于调解的始终。这种意志从根本上来自当事人对合法的私权利自由处分。只要当事人对自身私权利处分不违反法律、法规的强制性规定，不侵犯第三人或者国家的利益都应当允许。法院对当事人这种私权利处分必须尊重，不得干涉或者强迫。因此，调解的博弈力量必须坚持当事人为主导的原则，以此原则构建调解新格局。调解制度的改革与完善须从当事人的博弈力量角度出发，才能抓住事物发展的主要矛盾，更好的发现问题，解决问题。

　　（二）法院引导当事人之间的博弈，平衡当事人之间的博弈力量

　　调解是在法院主持下进行的，法官在调解过程中起着十分重要的作用。调解更加注重调解的艺术与调解的技巧，甚至对当事人的心理把握。一位经验丰富的调解员能够及时洞察当事人的矛盾所在，疏通当事人的权利与义务，并通过合理的方式将这些信息传递给当事人。通过对当事人的引导，为其矛盾的化解营造良好的调解氛围。由于当事人掌握法律信息具有不对称性，调解成本具有差异性，这些因素的存在，导致当事人博弈力量具有不均衡性，影响到博弈结果的公平性与合理性。因此，需要法官的力量加以引导与平衡。法官作为权威的调解者在调解中扮演非常重要的平衡角色。尤其是我国正处于由传统的熟人社会向陌生人社会形态的转变中，民间权威受到挑战，社会道德滑坡。公民更愿意将民事纠纷诉诸法院，法院被赋予越来越多的期望。法院的调解相比判决更容易让当事人接受与遵守，法院在调解过程中，不单单是解决本案的矛盾纠纷，更深层次的影响是法院将法治理念与公平正义思想传播给当事人，这无形中对形成良好的社会秩序和社会风尚起到推动作用。

　　二、我国调解制度存在的主要问题

　　（一）我国实行“调审合一”模式，这使法院的力量过于强大，冲击了当事人主导的调解博弈力量。

　　1、“调审合一”模式容易使法官的身份混淆。在调解过程中，法官是作为调解员的身份主持调解，如果调解不成，将会进入后续审判阶段。法官将会由调解员直接转成为本案的审判员。这种规定，容易使法官以调解员的身份使用审判员的“权力”，权力容易滥用，这是亘古不变的道理。“调审合一”模式的过程往往是法官用审判的权力来解决调解的问题，并且这种审判式的调解没有法定程序的限制，法官作为调解员容易强迫或者变相强迫当事人接受调解意见，调解结案对法官来说无疑是最好的审判方式，效率高、风险小、省时省力，尤其是最高院把调解率作为判定法官业绩的重要指标，人都有趋利避害的心理，使法官倾向使用调解方式结案，这容易带来“拖调”、“久调不决”的问题，甚至不符合调解条件的也采取调解的方式结案。很多法官不是以当事人的利益为核心，而是以调解率为目标，法官的调解目标与当事人目标之间的冲突，不可避免的会使法官的博弈力量与当事人的调解博弈力量发生冲突，由于法官在调解过程中力量占据优势，这就会冲击本应由当事人主导的博弈调解力量，背离了调解的原则与目标。即使法官能够约束自己的权力，然而从当事人的角度分析，调解员作为调解不成后的审判员拥有最终裁判权，法官作为调解员的调解意见有可能是调解不成最终的判决意见，这会对当事人起到震慑作用，法官身份的混淆，会使当事人对调解员的身份产生错误定位，当事人会对调解员的意见过分尊重，即使不满意调解员提出的调解意见，也不敢过分刺激或者背离法官的调解底线。因此，法官身份混淆在一定程度上影响到整个调解过程的博弈力量，当事人或多或少的受到法官方力量的影响或者干预，使其不能顺畅的运用自身的博弈力量对自己私权利自由的进行处分。

　　2、“调审合一”模式容易使法官对案件的事实形成初步的“预判”，如果调解不成进入审判阶段，这种“预判”容易使法官先入为主，从而影响案件的公正审理。而这种预判是建立在自己主观经验与感情基础之上，并不是严格按照法律程序形成的法律事实，因此，这种预判受法官主观因素的影响很大，其形成的正确性与合理性大打折扣。在调解过程中，一方当事人为了达成调解协议，会作出一定的让步或者对自己不利的事实予以承认，虽然我国相关法律明确规定，一方当事人为了达成调解协议而作出的让步不得作为以后审判的依据，但是当事人的妥协、退让会给调解员带来“错觉”，甚至会认为一方当事人妥协、退让的内容是案件的事实。我国刑事诉讼法有关回避的规定值得我们思考，　审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。之所以有这样的规定就是避免审判人员、检察人员、侦查人员接触过案件而形成先入为主的观念或者感觉，影响案件的公正审理。从当事人角度讲，在民事调解过程中，如果调解不成，进入后期的审判程序，审判员如果是原来的调解员，当事人不可避免的会担心自己在调解过程中的妥协、退让会给以后本案的开庭审判带来不利影响，从而影响自己在调解过程中对私权利的自由处分，调解博弈力量来自当事人对自身私权利处分的权利，私权利处分受到限制会影响到当事人博弈的方式和方法，限制了当事人之间的博弈力量充分发挥，最终会影响到调解的效果和质量。

　　（二）当事人的调解成本存在差异，影响调解当事人的博弈力量均衡。

受主客观因素的影响，调解过程中当事人的博弈力量并不均衡，然而我国调解制度的构建并没有很好的解决这一问题，有的规定甚至加剧了当事人之间博弈力量的差距。

　　1、调解时间成本支出。很多当事人选择通过调解的方式解决其民事矛盾纠纷，相对于判决，调解模式没有严格、繁琐的程序要求，可以节约大量的诉讼时间。尤其是我国正处于经济高速发展时期，财富的积累和流转的周期变得越来越短，生活和生产的效率不断提高，竞争加剧，时间成为生存和发展的重要性因素。时间的价值在当事人之间存在差异性，这种价值差异性是当事人自身博弈力量不均衡性的重要影响因素，然而有的当事人会利用时间的不均衡性，采取种种手段拖延调解，延长调解周期，借此迫使对方妥协。我国的调解启动带有很大的随意性，调解可以贯穿于诉讼的任何阶段，甚至在二审、再审阶段，但是对于当事人拖调行为的处罚也没有明确、便于操作的规定。再者，当事人希望用尽可能少的时间解决其纠纷。然而我国调解制度规定，调解必须建立在事实清楚、是非分明的基础之上。调解是否必须建立在这一原则基础之上呢？只要当事人对自身私权利的处分达到不违反法律、法规强制性规定，不侵犯第三人或者国家利益的标准就已经足够，何必花费大量的时间查明案件事实，达到事实清楚、是非明确的标准呢。进一步讲，如果事实已经清楚、是非已经明确，就没有调解的必要，直接通过法律判决就可以明确当事人之间的权利与义务。此时，如果继续调解，就会带给当事人一种感觉：法律是可以商量的，当事人就会轻视调解的效力。这也是很多调解协议得不到履行的重要原因。久而久之，这会给社会带来价值导向的负面效应，损害法律的原则性和权威性，不利于社会良好秩序的形成。国外很多国家的做法是将调解和审判相分离，审判之前当事人之间可以调解，但是如果启动审判程序，当事人就没有权利要求调解，除非其和解，这种做法值得我国借鉴。调解成本大小关系到当事人是否会选择通过调解的方式解决自身民事纠纷，我国调解制度，必须以均衡当事人时间成本为导向，借以平衡当事人之间的博弈力量，维护当事人的合法利益，实现社会效果和法律效果的统一。

　　2、法律资源掌握的不对称性。当事人对法律资源的掌握具有差异性，有的当事人法律水平很高，能够运用法律武器维护自身的合法权益，有的当事人可以委托专业的法律工作者代为诉讼，而有的当事人不懂法律，习惯用传统道德观念解决法律问题，甚至有的当事人不明白民事调解为何物。当事人的法律资源掌握的不对称性不可避免的影响调解博弈力量的平衡，当事人之间调解博弈力量的天平会倾向对法律资源掌握的优势一方，而弱势一方则是有口说不出，有理讲不明。在司法实践中，很多法官为了促使当事人尽快达成调解协议，提高办案效率，并没有顾及到弱势一方。而我国调解制度并没有对此现状作出相关原则性或者技术性处理，比如可以规定调解法官的法律释明义务等等，尽可能缩小当事人之间的法律资源的差距，使当事人的博弈力量在法律资源掌握层面达到平衡。

　　3、对违反调解协议的法律规定。在我国调解制度中，对于调解协议生效方式明确规定了当事人的“反悔权”，“调解书送达前一方反悔的，人民法院应该及时判决”，调解协议是当事人处分自身权利与义务达成的合意，是一种契约，按照法律、司法惯例及民商事习惯，契约自当事人达成合意时生效，法律、法规另有规定的除外。法律、法规对合意生效例外情况是出于保护处于更高层面的价值位阶考虑。比如，在国际法领域，会赋予特定人民事豁免权。而在我国的调解制度领域，当事人之间的地位是平等的，应该予以平等的保护，“反悔权”对违约方的特别保护，一方面违背了民事活动中诚实信用原则，另一方面这是对当事人博弈结果的否定，这种不平等保护意味着博弈力量的不平衡，这种失衡的保护赋予了违约方摧毁对方博弈的力量的权利，这种博弈力量的分配明显对守约方当事人是不平等的，也是不公平的。

　　我国正处于社会转型期，矛盾日益凸显，触点多、燃点低，调解制度作为解决民事纠纷的重要手段，对化解当事人矛盾，维护社会的稳定起到十分重要的作用，然而我国的调解制度还存在一些问题，我们只有坚持以当事人博弈力量为调解主导力量的原则，积极发挥法院的引导作用，在此基础上构建我国调解制度，才能使调解参与人之间相互协调、相互制约，使调解到达社会效果与法律效果的统一。


　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）
　　　　　　　　　　　　　　浅谈两个《证据规定》的适用

　　　　　　　　　　　　　景县人民检察院反贪局 霸小燕

内容摘要：两个《证据规定》对检察机关履行检察职能具有重要意义，但其在反贪工作中的应用出现了一系列难题，本文就反贪工作中出现的问题提出相应的对策方法，使两个《证据规定》在办案工作中能灵活运用。
关键词：两个《证据规定》 反贪部门 应对之策

两个《证据规定》的出台，对于检察机关保证办案质量，依法惩治犯罪，切实保障人权，维护司法公正具有重要意义。目前“两个《证据规定》”虽已在反贪部门办案工作中开始适用，但由于证据来源渠道狭窄，侦查措施单一化等问题，使反贪工作更加困难，我们针对问题采取了相应的对策方法，争取破解一切难题，进而使两个《证据规定》在办案工作中能灵活运用。
一、当前办案工作中适用两个《证据规定》工作存在的难题与不足
（一）证据来源渠道狭窄
在西方国家，凭借着丰富的物质基础和长期的运作管理，依靠完善的个人数据库、金融服务系统和各类电子监控系统，侦查部门能够轻易掌握任何人的个人财务资料和行踪。凭借着这些客观证据，可以实现对犯罪的精确打击。而在我国，由于经济基础相对薄弱，管理水平相对滞后，无法有效实现对“社会人”的控制和监管，侦查人员获取证据的途径也越来越窄。
（二）侦查措施的单一化
随着经济社会的迅猛发展，职务犯罪分子的犯罪手段更为复杂化、多样化和智能化，犯罪的手段更加隐蔽，更加狡猾。所谓“魔高一尺、道高一丈”，没有高水平的技术侦查措施，是无法遏制新型犯罪的。技术侦查措施因其能够通过不限制犯罪嫌疑人权利的超常规侦查措施中获取证据，分析出许多对侦破犯罪具有重要价值的案件信息，而被西方学者认为是一种能够实现控制犯罪和保障权利兼顾的理想侦查方式。在我国检察机关，由于没有技术侦查手段，侦查人员在办案中普遍还是采用询问证人、银行查询、调取帐本资料等“原始方法”，对国外普遍采用的监听、测谎等技术鲜有使用。
（三）职务犯罪案件成案率低
查办大要案件的力度不够，线索初查成案率低，一定程度上挫伤了群众的举报积极性。尽管近年来打击职务犯罪力度不断加大，但实际效果与人民群众的期望值仍存在很大差距，致使一部分群众举报热情锐减、举报信心不足，不愿再冒险举报，即使举报，大多也是采取匿名举报，从而给侦查工作带来了一定的难度。
二、针对“两个《证据规定》”适用工作中的难题，反贪部门的应对之策
（一）树立正确司法理念，杜绝刑讯逼供
打击犯罪、保护人民，维护社会秩序是任何国家、任何时代的侦查工作无法推卸的责任。长期以来，有不少人认为犯罪嫌疑人是“专政”、打击的对象，根本没有平等、人权可言。于是，在司法实践中，刑讯逼供、违法取证等违反诉讼程序，漠视、侵犯人权的现象层出不穷、屡禁不止。“思想是行动的先导”，要在侦查环节杜绝刑讯逼供等违法行为，就必须纠正以往错误思想，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的司法理念；放弃“高人一等”的权威意识，树立“中立的事实发现者”的角色观念。在办案过程中既独立于被害人、媒体与公众，又独立于其他国家机关；既不轻易给犯罪嫌疑人定罪，又不让犯罪分子逍遥法外。平等的善待各个诉讼参与人，从发现事实的角度认真听取各方的诉求，从思想观念上彻底根除刑讯逼供的法治土壤。
（二）严格按照程序办案，增强公开透明
两个《证据规定》明确了证据裁判原则和程序公正原则，要求办案必须依法进行，规定了违反程序法取得的证据无效；同时，还对获取被告人供述合法性实行举证责任倒置，并规定了讯问人员出庭作证。这不仅要求侦查人员要树立实体与程序并重的司法观念，还要求增强程序的透明和公开，尤其是对相对封闭的侦查讯问程序进行一定程度的公开透明化。
侦查讯问程序的公开化，既有利于限制刑讯逼供，又可以起到固定证据和补强口供的双重作用，具有重要的改革意义。全程录音、录像作为一种客观的证据，是公诉机关在法庭上对获取被告人供述合法性举证和讯问人出庭作证最有力的武器。
（三）加快科技强检步伐，提升取证水平
在自侦案件的侦查实践中，侦查取证是一项技术活，是各种技术侦查措施使用成效的综合体现。由于经费投入的不足，检察机关侦查取证技术水平比较落后，“两条腿、一张嘴、一支笔”的办案模式仍然还是主流。在发达国家，许多现代科学技术成果被广泛运用于侦查之中，如秘密窃听、测谎和催眠技术等，技术侦查措施日益成为打击犯罪的一种重要的侦查手段。“世界各国在困住警察右手（严格限制警察的强制权力）的同时，放开了警察左手（即赋予其秘密侦查措施）。落后的侦查技术也是造成刑讯逼供的重要原因之一。两个《证据规定》的出台，无疑加强了对侦查权滥用的限制，但是如何做到“放开左手”，提高技术侦查水平，成为当前检察机关完成惩治职务犯罪、维护稳定、保护人民任务的迫切要求。提高技术侦查水平，一是要加大经费投入，改善技术装备；二是要加强教育培训，培养专业人才；三是要修改完善法律，既为秘密侦查措施提供明确的法律依据，又限制其滥用，保障公民的个人隐私权。
（四）加强初查工作，提高初查质量
逮捕证明的高标准和证据来源的低供给是当前侦查工作面临的最大矛盾。逮捕证明标准过高，容易造成侦查部门取证时间被人为缩短；逮捕后少则两个月，多则7个月的羁押期的取证保障意义丧失殆尽。在我国刑诉法和有关部门办案规则尚未修改的情况下，为解决这一矛盾，必须从提高提高初查质量上寻找出路。将办案工作重心前移，把初查工作做扎实。对于案件线索涉及的有关情况或者事实，要从外围查清，对于案件涉及的人和事特别是关键性细节，都要查清，做到心中有数。
（五）大力提高办案人员素质
办案人员是初查工作的具体执行者，侦查能否成功，同办案人员的素质密不可分。特别是随着经济和社会的发展，职务犯罪出现科技化、知识化倾向，这就需要办案人员具备较高的综合素质和多方面的综合知识，应在提高人员素质上下功夫，为侦查工作提供人才保障。首先要求办案人员具有高度的政治责任感，有同职务犯罪作斗争的信心和勇气。其次要求办案人员具备扎实的法律功底，在办案实践中不断丰富对法律理论的理解，并有意识的加强知识储备，对财务、金融、计算机、以及涉案行业的业务知识都要有所射猎，积极拓宽知识面，有效提高知识层次。再次要求办案人员注重培养察微析疑的习惯，提高线索评估、甄别的水平；培养缜密思考的能力，提高制定周密计划的水平；培养敏锐的侦查意识，掌握一定的谋略思想，提高驾驭复杂局面和解决实际问题的能力，力争成为检察机关职务犯罪侦查工作需要的专家型、复合型优秀人才。
综上，“两个《证据规定》”的出台，为反贪部门办案工作提出了更高的标准，亟待提高反贪干警的综合业务能力，尽快适应反贪工作呈现的新形势、新任务、新挑战。

参考文献：
反贪工作指导