江苏省实施《中华人民共和国渔业法》办法(第二次修正)(已废止)
江苏省人大常委会
江苏省实施《中华人民共和国渔业法》办法(第二次修正)
江苏省人大常委会
(1988年12月25日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的决定第一次修正 根据1997年12月18日江
苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的决定第二次修正)
第一章 总 则
第一条 为加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业生产的发展,适应社会主义建设和人民生活的需要,根据《中华人民共和国渔业法》和《中华人民共和国渔业法实施细则》,结合我省情况,制定本办法。
第二条 凡在我省管辖的范围内,从事渔业生产以及与渔业活动有关的单位和个人,均应遵守本办法。
第三条 各级人民政府必须加强对渔业工作的领导,认真组织本办法的实施。要因地制宜,统一规划,保护和增殖渔业资源,大力发展养殖业,合理安排捕捞业,积极发展加工业,加速发展渔业生产。
第四条 省人民政府渔业行政主管部门主管全省的渔业工作。市、县级人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。 各级公安、工商、水利、交通、环保、土地等行政管理部门,都应按照各自的职责,配合渔业行政主管部门监督检查渔业法律、行政法规和本办法的执行
。
第五条 各级人民政府及其渔业行政主管部门应组织有关单位加强渔业科学研究,推广先进技术,培养渔业人才,努力提高渔业生产和科学管理水平。
第二章 监督管理
第六条 省、市、县应设置渔政监督管理机构(以下简称渔政机构),在所在渔业行政主管部门的领导下,依法独立行使渔政监督管理权。各级渔政机构应配备必要的渔政检查人员和渔政检查船艇、车辆、通讯、监测等设备器材。 渔政机构可根据需要在所管辖的江、湖或主要渔区、
渔场、渔港设派出机构。 上级渔政机构有权对下级渔政机构在渔政监督管理方面的重大问题进行协调或作出决定。
第七条 各级渔政机构的主要职责:
(一)监督检查渔业法律、法规的执行,查处违法行为,维护国家利益和渔业生产者的合法权益;
(二)保护渔业资源,协助环保部门对渔业水域环境进行监测监督;
(三)核发渔业有关许可证;
(四)维护渔业生产秩序,调处渔业生产纠纷。
第八条 渔政检查人员必须经省渔业行政主管部门考核合格,发给渔政检查证件,方可执行公务。渔政检查人员有权对捕捞者的船舶、渔业证件、渔具、渔获物和捕捞方法等进行检查。渔政检查人员在执行公务时,必须出示渔政检查证件。被检查者,应服从检查。
第九条 渔业的监督管理,实行统一领导,分级管理。 我省沿海“机动渔船底拖网禁渔区线”内侧海域和长江水域以及太湖、■(音同隔)湖、骆马湖等省管湖泊的渔业,由省渔业行政主管部门及其渔政机构监督管理;其它内陆水域、滩涂的渔业,由所在市、县级渔业行政主管部门?
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第十条 行政区域不明确的渔业水域和历史共用的渔场,作业者应按核定的船只、渔具和捕捞方法作业,不得相互排斥。经核准的作业场所,无正当理由占而不用超过两年的,由核准机构另行安排。 对渔业生产纠纷实行分级调处。跨行政区域的,由纠纷双方所在渔政机构协商调处;
调处不成的,由上一级渔政机构决定。
第十一条 各级渔政行政主管部门应加强对渔港和渔业通讯的监督管理,维护港航、渔场、通讯秩序和渔船的安全。
第十二条 各级人民政府要加强对流通领域水产品的管理和引导,在重要渔区或主要水产品集散地,应设立专门的贸易市场。 渔业生产者应依法纳税,巩固和支持集体经济的发展,为增加市场供应和外贸出口履行应尽的义务和责任。
第十三条 公安部门可在重点渔业水域和渔区设渔业公安派出机构。乡(镇)、村民间渔业组织要积极开展渔业科学试验、法制教育和监督管理等群众性活动。群众性护渔组织要在当地县级以上渔业行政主管部门的业务指导下,依法开展护渔管理工作。
第三章 养 殖
第十四条 各级人民政府应在统一规划和保护生态平衡的前提下,积极鼓励发展养殖业。对开发利用荒芜水面、滩涂、低洼沼泽,培育、推广优良品种,发展饵料生产,提高养殖技术的单位和个人,应从资金、物资等方面给予优惠和扶持。
第十五条 使用国有养殖水面、滩涂的单位,均须向所在县级以上人民政府提出申请,经批准后发给养殖使用证,确认使用权。跨行政区域的水面、滩涂的养殖使用证,由上一级人民政府核发。经确认的使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第十六条 全民所有制和集体所有制单位所使用的养殖水面、滩涂,可由集体或个人承包,也可跨地区、跨行业联合承包,从事养殖业。实行承包时,当事人双方应依法签订合同,承包合同受法律保护。 在安排养殖水面、滩涂时,对因保护渔业资源需要而被淘汰作业的专业捕捞单位
和个人,应优先照顾。
第十七条 领取养殖使用证的单位,无正当理由未从事养殖生产或产量低于本县同类养殖水域平均亩产量百分之五十的,应限期放养并达到标准。逾期仍达不到要求的,应按本县养殖水域平均亩产值的百分之五至百分之十交纳荒芜开发费。 荒芜开发费由县级以上土地管理部门收取,
用于对荒芜水面、滩涂、低洼沼泽的开发利用。
第十八条 国家建设征用集体所有水面、滩涂或使用已发给养殖使用证的国有水面、滩涂或使用专业捕捞和种植水面、滩涂的,征用或使用单位应依照《江苏省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》的有关规定办理。
第四章 捕 捞
第十九条 各级人民政府要鼓励发展外海和远洋渔业。对建造、购买外海远洋渔船,应从资金、物资方面给予必要的扶持;对外海和远洋作业的主要渔需物资应优先安排。经批准,远洋渔船生产的水产品可自营出口,减征或免征税收,免缴渔港建设基金和资源增殖保护费。
第二十条 严格控制近海和内陆水域的捕捞强度。各级人民政府在规划近海捕捞时,应按规定的船网工具控制指标执行。建造、更新、买卖、租赁和转让捕捞渔船必须办理审批手续。报废和淘汰的渔船,不准再用于捕捞。 非渔业生产单位不得从事捕捞业。除经省渔业行政主管部门?
纪猓ㄖ糜嬉挡坏每缦刈饕担环亲ㄒ涤娲透鋈瞬坏媒虢!⒊そ⒑醋饕怠? 内陆和近海水域捕捞渔船的控制指标,由省渔业行政主管部门确定。
第二十一条 凡从事捕捞业的单位和个人,均须向所在县级以上渔业行政主管部门申请捕捞许可证,经批准后,由渔政机构发放并按年审核。 除国家规定外,捕捞许可证由省渔业行政主管部门统一监制,按下列规定核发:
(一)近海控制指标内的渔船、长江八点八千瓦(十二马力)以上和省管湖泊的渔船的各种作业,由省渔政机构核发;其它沿海和内陆水域的渔船及个人的各种作业,由所在市、县级渔政机构核发。
(二)省内跨行政区域的各种作业,作业者凭所在县级以上渔政机构的证明,由作业水域所在县级以上渔政机构核准、签证。
(三)来我省作业的外省市渔船和个人,凭所在县级以上渔政机构的证明,经我省渔业行政主管部门批准,由渔政机构核发专项或临时捕捞许可证。
(四)因科研等特殊需要捕捞珍贵水生动物和有重要经济价值的水生动物怀卵亲体、苗种以及在禁渔区、禁渔期、保护区内进行捕捞的,均须由省级以上渔业行政主管部门批准,发放专项捕捞许可证。
(五)娱乐性游钓和手工采集零星水产品的,由县级人民政府制定具体管理规定。
第二十二条 捕捞许可证在扣未结案和丢失未挂失的,均不得补发。
第五章 渔业资源的增殖和保护
第二十三条 重点保护的渔业资源品种和最低可捕标准、主要渔具的网目规格、禁渔区和禁渔期,除国家规定外,由省渔业行政主管部门规定并公布实施。
禁止捕捞长江、内河、湖泊的鳗鱼苗,限制捕捞沿海的鳗鱼苗。具体管理规定由省人民政府制定并公布实施。
平山岛、达念山、车牛山三个岛屿周围四海里范围内为海珍品增殖保护区。未经省渔业行政主管部门批准,任何单位和个人均不得进入该区域内采捕。
在禁渔期间,任何单位和个人不得向违禁作业的渔船和个人供油、供冰或收购、运销、代冻鱼货。
在捕捞的每网次渔获物中,同品种经济水生动物的幼体超过百分之二十时,应及时回放有价值的幼体,并立即转移渔场或停止作业。
第二十四条 禁止和限制的渔具和捕捞方法:
(一)禁止炸鱼、毒鱼、电力捕鱼;禁止用敲■(舟+古)、滩涂拍板、篦封、多层囊网、闸口套网、拦河缯等严重杀伤渔业资源的渔具和捕捞方法捕捞。
不准制造、销售禁用的渔具,不准宣扬、传授禁止使用的捕捞方法。
禁止使用鱼鹰捕鱼。对所有捕鱼的鱼鹰必须在1989年12月31日以前淘汰。
(二)禁止在沿海、长江、运河及行洪河道设置鱼簖。在湖泊、内河设置鱼簖和在沿海设置定置渔具(包括乌贼笼),要由渔业行政主管部门定数量、定时间、定地点、定长度(桩头)、定网目规格。在航道内不得设置碍航渔具。在鱼、虾、蟹洄游通道设置渔具时,应留出水面一半以
上的宽度。
(三)使用密眼网具捕捞毛虾、银鱼、梅齐鱼和专项许可捕捞水生动物幼体以及使用机吸螺泵,必须在规定的时间和水域内,按核准的网具数量,捕捞规定的品种。
第二十五条 严禁捕捉、买卖、贩运和藏匿白暨豚、中华鲟、白鲟、扬子鳄、江豚、海龟、玳瑁等国家规定的一、二级珍贵水生动物。凡误捕的应立即回放,并及时向当地渔业行政主管部门报告。
严格限制捕捞有重要经济价值的水生动物怀卵亲体和苗种,对其亲体和苗种的捕捞、收购和调运,须经省渔业行政主管部门核发许可证件,出口需经省渔业行政主管部门批准。
第二十六条 凡从事养殖业和捕捞业的单位和个人,均应缴纳渔业资源增殖保护费;利用我省渔港的,应缴纳油港建设基金。上述费用必须主要用于资源保护、增殖放流和渔港建设、设施维修,其征收和使用办法,由省人民政府根据国家有关规定制定。
第六章 渔业环境保护
第二十七条 各级人民政府要采取有效措施,加强对渔业水域的监督管理,保护和改善渔业水域生态环境。
第二十八条 任何单位和个人不得直接或间接向渔业水域排放有害渔业资源的污染物和废弃物。对排放废水、废渣致使渔业水体达不到《渔业水质标准》或《海水水质标准》第一类要求的单位和个人,渔业行政主管部门应协同环保部门提请所在地人民政府责令其限期治理。逾期仍达不
到要求的,由所在县级以上政府责令其停产。
第二十九条 在主要渔港和经济水生动物主要洄游通道建闸筑坝,必须设置过鱼设施。过鱼设施的技术设计应事先征得县级以上渔业行政主管部门同意。渔政机构要协助闸管单位加强对过鱼设施的监督管理,发挥其应有效益。
第三十条 沿海、沿江的闸管单位在每年3月至6月、9月至10月的大潮汛期间,在不影响农田灌溉、排水滤卤和工程安全的前提下,应适时开闸,以利鱼、虾、蟹回游。 兼负调蓄、灌溉、滤卤的渔业水体,在无特大自然灾害的情况下,由水利部门会同农业、渔业、盐业部门共
同协商,划定鱼类生长的最低水位线。
第三十一条 在渔业水体进行爆破、勘探或兴建锚地、水工程、疏浚港口、航道或在渔业水域附近新建厂矿时,施工或建设单位应采取措施防止渔业资源的损害。
第三十二条 在渔港、渔区、渔场、养殖区、水生动物苗种区和繁殖保护区以及水生动物洄游通道内,不得从事拆船业。在上述区域已建成的拆船厂,应限期停产或搬迁。
第三十三条 卫生、农业等部门因防疫或消除病虫害需向渔业水域投放药物时,应事先与当地渔业行政主管部门协商,采取减少对渔业资源损害的措施。此外,任何单位和个人都不得向渔业水域投放有损渔业资源的药物。 浸麻应在指定的水域中进行。
第三十四条 违反本办法第二十八条、第三十一条、第三十二条规定,造成渔业损失的,应予赔偿。
第七章 奖 惩
第三十五条 符合下列条件之一者,由县级以上人民政府给予表彰或奖励:
(一)在贯彻执行渔业法律、法规,发展渔业生产中,做出显著成绩的;
(二)对维护国家利益和渔业生产者的合法权益做出重大贡献的;
(三)在渔业科研、教育、技术推广和资源增殖、保护方面做出显著成绩的;
(四)在渔业安全生产、抢险救灾方面有功的;
(五)检举或查处违反渔业法律、法规行为有功的。
第三十六条 凡违反渔业法律、法规的,所获取的渔获物和收购、运输或藏匿的有重要经济价值的水生动物亲体和苗种以及其他违法所得应予没收,造成损失的应予赔偿,并视情节轻重,分别给予批评教育、处以罚款(罚款规定附后)、没收渔具、吊销捕捞许可证或养殖使用证。
渔业资源损失的赔偿,按水生动物致死量的零点五至三倍计算;被吊销捕捞许可证的在一年后、被吊销养殖使用证的在半年后,方可重新申请办理上述证件。
第三十七条 当事人对渔政处罚决定如有不服,可在接到处罚通知之日起三十日内,向上一级渔政机构申诉,也可直接向人民法院起诉。上一级渔政机构接到申诉后,应在十五日内作出决定。在申诉和诉讼期间,不停止执行原处罚决定。期满不申诉,起诉又不履行的,由作出处罚决定
的机关申请人民法院强制执行。
第三十八条 有下列行为之一的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚:
(一)拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行职务的;
(二)在渔业活动中殴打他人,造成轻微伤害的;
(三)偷窃、哄抢或故意损坏渔具、渔船、渔获物、养殖水体和养殖设施的;
(四)冒充渔政检查人员进行诈骗的。 违反渔业法律、法规,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 渔政检查人员必须遵纪守法、秉公执法,不得玩忽职守、徇私舞弊。违反的,由所在单位给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。 渔政机构对单位或个人的行政处罚错误的,应撤销处罚决定并向被处罚者承认错误,退回罚款及没收的财物。
第八章 附 则
第四十条 市、县级人民政府可依照本办法,结合当地实际情况制定具体规定。
第四十一条 本办法自公布之日起施行。
罚 款 规 定
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序号 ┃ 违 法 行 为 ┃罚款额(元)
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1 ┃无捕捞许可证┃内陆水域非机动船只 ┃ 50-150
┃擅自捕捞的 ┃内陆水域机动和海洋非机动船只 ┃ 100-500
┃ ┃海洋水域机动船只 184千瓦以下 ┃ 200-2500
┃ ┃ 184-440千瓦┃ 2500-6000
┃ ┃ 441千瓦以上 ┃ 6000-20000
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2 ┃未按规定的类┃内陆水域非机动船只 ┃ 25-50
┃型、场所、时┃内陆水域机动和海洋非机动船只 ┃ 50-100
┃限、渔具或签┃海洋水域机动船只 184千瓦以下 ┃ 50-750
┃证、年审捕捞┃ 184-440千瓦┃ 750-1800
┃的 ┃ 441千瓦以上 ┃ 1800-3000
┃ ┃外海船只进入内海捕捞的 ┃
┃ ┃ 440千瓦以下 ┃ 3000-7000
┃ ┃ 440千瓦以上 ┃ 7000-20000
┃ ┃未按规定签证、 内陆水域 ┃ 20-50
┃ ┃年审的 海 洋 ┃ 50-500
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3 ┃违反禁渔区、┃内陆水域非机动船只 ┃ 50-500
┃禁渔期、保护┃内陆水域机动和海洋非机动船只 ┃ 500-5000
┃区、禁捕的水┃海洋水域机动船只 44千瓦以下 ┃ 500-5000
┃生动物规定的┃ 44-184千瓦 ┃ 5000-15000
┃或无证收购渔┃ 185-440千瓦┃15000-30000
┃获物的 ┃ 441千瓦以上 ┃30000-50000
┃ ┃违法收购、运输或藏匿有重要经 ┃
┃ ┃济价值水生动物亲体和苗种的 ┃ 500-10000
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续上表:
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4 ┃使用禁用的渔┃(1)炸鱼毒鱼的 内陆水域 ┃ 50-500
┃具、捕捞方法┃ 海 洋 ┃ 500-50000
┃捕捞的 ┃(2)电力捕捞的 内陆水域 ┃ 200-1000
┃ ┃ 海 洋 ┃ 500-3000
┃ ┃(3)未按规定使用鱼鹰捕鱼的 ┃ 50-200
┃ ┃(4)敲(舟古)作业的 内陆水域 ┃ 1000-10000
┃ ┃ 海 洋 ┃ 5000-50000
┃ ┃(5)使用小于网目规格的 ┃
┃ ┃ 内陆水域 ┃ 50-200
┃ ┃ 海 洋 ┃ 200-1000
┃ ┃(6)滩涂拍板的 ┃ 100-1000
┃ ┃(7)使用篦封、拦河缯的 ┃ 50-200
┃ ┃(8)使用多层囊网、闸口套网的 ┃ 50-1000
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5 ┃捕捞中幼鱼超┃ 内陆水域 ┃ 10-50
┃过比例的 ┃ 海 洋 ┃ 50-500
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6 ┃买卖、出租、涂改、非法转让渔业证件的 ┃ 100-1000
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7 ┃偷捕、抢夺水产品或破坏养殖水体、设施,行为 ┃ 50-1000
┃轻微的 ┃
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8 ┃污染渔业水域造成渔业损失的 ┃ 每亩:20
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9 ┃凡被罚款的,可另处其船长或单位直接负责人 ┃ 100-500
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计罚单位:用船作业的,按作业单位计算(机动船其主机功率合并计算);
无船作业的,按单人计算。
附:江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的决定
(1997年12月18日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)
决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议根据国家有关法律、行政法规,结合本省具体情况,决定对《江苏省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》作如下修改:
一、将第三十六条第一款修改为:“凡违反渔业法律、法规的,所获取的渔获物和收购、运输或藏匿的有重要经济价值的水生动物亲体和苗种以及其他违法所得应予没收,造成损失的应予赔偿,并视情节轻重分别给予批评教育,处以罚款(罚款规定附后)、没收渔具、吊销捕捞许可证
或养殖使用证。”
二、将罚款规定序号3中“违法收购、贩运或藏匿有重要经济价值水生动物亲体和苗种的”中的“贩运”修改为“运输”。
本决定自公布之日起施行。
1997年12月18日
论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述
法01s-1 曲田
摘要: 信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证欺诈的种类,信用证的欺诈例外制度的理论和判例,以及信用证欺诈的司法救济问题。借以探讨中国在信用证欺诈方面的立法和司法问题。
1 信用证的欺诈
1.1信用证欺诈的定义。
1.11对于信用证欺诈的含义在UCP中没有信用证欺诈的规定。
国际商会UCP500没有对欺诈下一个定义,也没有对信用证欺诈作出规定。首先UCP500没有像UCC5那样有专门的定义章节。因为国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力之后认为,"很清楚,在统一惯例500中提出一个明确的术语章节是一个可怕的尝试。"其次是因为"这将引起许多国家委员会之间的争议,而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见,所以这个尝试被放弃了。"因而UCP的从过去到现在的各个版本中也没有关于欺诈的定义或规定。
1.12 信用证欺诈在英美法和大陆法中的定义
在英美成文法和判例法对对信用证的欺诈部专门下定义。因为英美两国的法官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美,一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述(misrepresentation)事实或真相以便从另一人处获得好处。”在black’s law dictionary (布莱克法学字典)中关于欺诈的定义是:有意的曲解真相以便其他人依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为,通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时欺诈和恶意(bad faith)是同义词。大陆法国家法院也一般的适用民法上的欺诈概念来界定信用证的欺诈。
1.2 信用证欺诈的种类
信用证欺诈的种类多种多样,结合本文按照学理上的主体来分可分为以下几种。即受益人做出的欺诈和第三方做出的欺诈,以及买方所进行的欺诈
1.21由受益人做出的欺诈
受益人做出的欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈,其表现形式为伪造单据和伪造、变造信用证。伪造单据是指受益人在货物根本不存在的情况下,以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款,从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定,受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据,其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容,受益人在单据中做欺诈性陈述:此种欺诈方式,单据是真实的,货物也实际存在,但装运的货物不是信用证所要求的货物,而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款,开证行必须付款,其结果是导致买方遭受损失。而伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料,通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。
在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益人做出的欺诈才是信用证的欺诈。
1.22由第三方所做出的欺诈。
对于第三人做出的欺诈,在法学界有着很大的争议。在《美国统一商法典》第三篇、第四篇的规定可知,因伪造和变造产生的风险应由从伪造者手中拿到该流通票据的一方承担。据此可以类比认为,在信用证第三方伪造和变造进行欺诈时,正是因为卖方(即受益人)从这些第三方手中拿到了单据并递交给了银行,因此卖方理应承担欺诈风险。这种观点认为由于卖方比买方先接触到单据,可以更早的发现单据异常。而且买方有对所提交的单据的真实性和单据与信用证条款的相符性有一项默示的保证责任。所以卖方应承担欺诈的风险。
在英国的判例中,则有着不同的观点。英国的法官和学者认为如果欺诈由第三人做出且受益人或交单人不知道单据中含有欺诈,则不适用于欺诈的例外。但是如果受益人知晓或参与其中,则可能适用于欺诈例外。有学者认为英国这样做导致了欺诈危险的增加,因而对于打击欺诈是十分不利的。
从信用证独立性原则的法律基础和欺诈例外的目的分析,笔者认为英国的做法是可取的。从欺诈例外原则创设的目的来看,它旨在保护银行和开证申请人(即买方)不受表面相符而实际存有欺诈的单据侵害。然而,无论是受益人欺诈还是第三人欺诈都会对银行和开证申请人的利益造成同等的损害。所以如果仅对受益人的欺诈适用该原则,而对第三人的欺诈置之不理,则显然不符合上述目的,也不符合民法的公平原则。但是从适用欺诈例外原则的调查和举证角度来看,对于受益人是否参与其中或暗示第三人做出欺诈是十分困难的。所以在司法的操作上很有难度。
1.23买方的欺诈
从买方的角度而言,利用跟单信用证进行欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证,如在信用证中要求卖方根本无法得到的单据,从而以单证不符拒付货款骗取货物。软条款欺诈在法学理论上和法律规定上,均没有统一的或觉权威的定义表述。一般认为,“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的,由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。众所周知,不可撤销信用证一经开出,在有效期内,未经受益人及有关当事人的同意,开证行不得片面修改或撤销,只要受益人提供的单据表面符合信用证条款,开证行就必须履行付款义务。但是,买方利用卖方急于出口的愿望和一些外贸业务人员经验不足等缺点,在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程,有权随时解除付款责任的条款,这就是所谓的信用证“软条款”(Soft Clause)或称陷阱条款(Pitfall Clause),软条款”信用证究其实质就是一种变相的可撤销信用证,让受益人对货款的权利毫无保障可言。
值得注意的是,在中国的国内银行界和贸易实务人士都将软条款信用证也列为信用证欺诈的一种。但是从严格的意义上说软条款并不是信用证欺诈的一种。因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的。而软条款欺诈则是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。其理由恰好就是信用证受益人提交的单据和信用证的条件条款不符。在《信用证法律 THE LAW OF LETTERS OF CREDIT》一书中,作者金赛波指出:严格意义上说,软条款欺诈并不是信用证欺诈的一种,至少不是本文所特指的信用证欺诈。最近最高人民法院公布的指导性判例更明白判决对信用证中的软条款做了有效的确认,受益人只要接受了这样的条款就必须遵守
而对于非单据条款的软条款,在UCC中明确的说明信用证的承诺中包含有有一些非单据条件,开证人对于这些非单据条件不予理会,且认为未明列这些条件。
2利用信用证独立性进行的欺诈
2.1 信用证的独立性原则
信用证的独立原则是其作为国际贸易组要支付机制的根本原则。能够满足国际贸易支付所要求的迅捷性(promptness)和确定性(certainty)”。 该原则的基本含义是指:不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。这种分离和独立的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来,使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。独立性原则还有一项重要功能是将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如,从专业分工角度来看,作为贸易双方的商人对买卖的商品十分内行,他们擅长于货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包装、装运方式等事项。然而,商人们对信用证付款条件和各种付款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉,这些单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于独立性原则的存在,使得信用证与买卖合同等基础交易隔离开来,并保证银行只负责处理信用证下代表着货物或服务的单据和付款事项,而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责和处理,从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。在Herbert Mennen , et al v J.P. Morgan & C o . Inc , Morgan Guaranty Trust of New York 一案中法官说:“如果不坚持信用证的独立性原则,那么适用其他原则就会破坏信用证作为商业中不可缺少的支付手段迅疾性的特征。
2.2信用证欺诈对信用证独立性的挑战
信用证的独立性原则规定了信用证和基础合同的相互独立。祥而言之,信用证的开证行一旦开立信用证给受益人,只要受益人交付了和信用证条款或表面严格相符的单据,开证行就负有一项无追索权的对收益人的付款义务。而信用证的欺诈对信用证的独立性原则提出了挑战。由于信用证交易是单据交易,而所有单证文件都可以伪造。UCP400与UCP500第四条中规定:“在信用证的业务中,各有关方面处理的是单据,而不是与单据有关的货物,服务及/或其他行为,因此信用证是针对单证文件而非货物的.但是单据文件及其容易伪造,银行职员中具备航运专业知识的人又极少,只凭借检查单证一致后即付款,很容易被诈骗成功。UCP中没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在UCP之下,银行没有任何审查假单证的义务.除非是单证表面已可看出是假单证,但是在现实中几乎不存在这样的情况。UCP400第17条或UCP500的第15条规定“银行对于任何单据的形式,完整性,准确性,真实性,伪造或法律效力,或单据上规定的或附加的一般及/或特别条件,概不负责;对于单据所代表的货物的描述,数量,重量,品质,状况,包装,交货,价格或存在,或货物的发货人,承运人或保险人或其他任何人任何诚信或行为及/或不行为,清偿能力及资信情况等,也不负责.”正是由于信用证独立抽象性原则的上述内容,为欺诈者留下了可钻的空子。特别是对买方而言风险更大。当买方发现卖方利用单据进行诈骗的情事后,只能依照货物买卖合同规定向卖方追索贷款,与银行无关。而事实上行骗者早已销声匿迹,索赔很难成功。
3信用证欺诈例外原则和其理论基础。
3.1 信用证的欺诈例外原则
由于信用证欺诈现象在近年日益猖獗,信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则,不允许有任何例外,在遇到卖方有欺诈行为时,银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款,买方就会遭受严重的损失,而银行也会面临着两难的处境:如果坚持信用证独立原则,开证申请人和开证行就会造成损失,如果不坚持信用证的独立性原则,则严重的损害了银行本身的声誉,破坏信用证作为国际商业支付手段可靠保证的机制。对于信用证欺诈对信用证独立性的挑战,法律很难做出一个适当的平衡,但又不得不做出平衡。在著名的Sztejn一案中,法官说到信用证的独立性原则不能扩展到保护通过明显的欺诈求得支付的肆无忌惮的卖方。按照美国《统一商法典》有关信用证的第五篇第5—109条 和其它国家的判例、司法解释,如果受益人的行为构成了对信用证开证人或开证申请人的严重欺诈(material fraud),则开证人可自行决定拒付信用证;或者当开证人不同意拒付时,也可由开证申请人向有管辖权的法院申请采取禁令或类似措施阻止信用证的兑付。这一规定和作法实际上允许以基础交易中产生的受益人的严重欺诈去阻止信用证本身的履行,从而突破了将基础交易与信用本身分开和隔离的独立性原则,排除了独立性原则在此种条件下的适用,成为独立性原则适用中的一项例外规定。这种特殊规定和作法被称为信用证独立性的欺诈例外(fraud exception)。
3.2信用证欺诈例外理论基础
各国一致认为,基于维护社会公正及良好的商业道德的需要,在发生L/C欺诈的情况下,应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用,因为对信用证欺诈问题的解决,不能通过信用证制度内部找到答案,产生信用证欺诈的根源是独立抽象原则,而这一原则信用证制度的核心所在,若因欺诈而否定独立抽象原则,则等于否定整个信用证制度。 关于欺诈例外原则的理论基础有三点,在英美判例法国家里,欺诈例外的理论基础是“欺诈使得一切无效”这句古老的罗马法格言。英国1977年对信用证欺诈以应该给于马立华禁令的救济。就是依据其做出的。“欺诈使得一切无效”是民商法最基本的法律原则,L/C欺诈也不例外。
德国等大陆法系国家关于信用证欺诈例外的理论基础是根据其德国民法典的第242条诚实信用原则一以及受益人对合同权利的滥用确立的。“诚实信用原则”作为民法上的“帝王原则”,是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据,正是违背了诚信原则,如果在这种情况下仍坚持《跟单信用证统一惯例》,认为银行应对受益人付款,买方只能依据买卖合同向卖方索赔,显然是不公平的。
信用证欺诈例外的第三个理论依据是各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”,即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时,法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了“诚实信用原则”,要求民事主体应当诚实守信,否则就要承担相应的法律责任,信用证交易中,在开证申请人或受益人存在欺诈的情况下如仍适用《UCP500》就会显失公平。这样就可以排除UCP500没有信用证欺诈和欺诈例外的规定,从而在一定范围内突破信用证的独立性原则。
4 信用证欺诈例外原则的适用标准
4.1 欺诈程度的界定
关于欺诈的程度,是一个非常重要的问题,如果标准定的太低就会严重损害信用证的独立抽象原则,受益人在信用证项下的保障就会失去价值。有关欺诈例外原则的适用标准。其中Intraworld Industries Inc. v. Girard Trust Bank,461 Pa343,336 A .2d (1975)的案例最为广为引用。该判例主张把信用证例外限定在几种范围之内。即受益人是一个不道德的人,并且该受益人的行为“如此严重污染了整个的交易,从而开证行的义务独立于基础合同的整个机制所确定的立法目的将不再起作用”在此案例中法官还明确的说到如果欺诈是十分过分的欺诈(egregious fraud),以至于受益人所提示的票据没有事实依据(no basis in fact)且受益人不能无在基础合同项下的善意支付要求,那么开证行就有权冻结兑付。同时法院给于禁令也是正确的。
4.11 UCC的实质性欺诈标准
在修改后的UCC(《美国统一商法典》)第五篇规定欺诈必须是是“实质性(material)”的。而且欺诈的行为对整个基础交易来说是决定性(significant)的。UCC1995年正式文本第5-109条对信用证欺诈以及救济作的规定是:“如果一次交单在其表面上严格和信用证的条件和条款相符,但是其中所要求的一张单据是伪造的或实质上是欺诈的(forged or materially fraudulent),或者兑付该交付的单据将促成受益人对开证人和开证申请人的实质上的欺诈(facilitate a material fraud),那么…… ”。本文认为,界定“欺诈”的含义,对于公平合理地适用信用证欺诈例外原则是致关重要的,而界定的关键在于以下两点。首先,英美法特别是美国法提出的原则性标准“实质性欺诈”是把握“欺诈”概念的关键。UCC5-109的“正式评注”(Official Comment)并未对什么是实质性欺诈作充分说明,只是对基础交易中的欺诈作出要求即“对于基础交易的当事方而言,欺诈行为是严重的(significant)” ;对于单据中的欺诈,“正式评注”要求法院必须同时“审查基础交易” 。可见“实质性欺诈”这个标准比较抽象,需要法官结合具体案情进行斟酌与自由裁量。 但是如果结合英美判例进行考察,也不难得出一些结论。对于单据中的欺诈而言,“实质性欺诈”须达到令单据无效的严重程度,破坏了其作为信用证交易所特定要求的本质;如果仅仅带有一定的欺诈性,开证申请人应寻求违约救济而不是启动欺诈例外原则。对于基础交易中的欺诈而言,受益人非根本性的违约一般不能被认为构成欺诈,只有受益人的行为严重违背包括基础合同在内的整个交易安排,导致对方的根本合同目的或主要目的已经落空时,才构成“实质性欺诈”。 其次,实施欺诈行为的受益人在主观过错上是“故意”的。《布莱克法学辞典》(Black’s Law Dictionary)中关于欺诈的定义是:有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为,通过说谎或错误引导,或隐瞒应该披露的事实,虚假地陈述事实,使别人据此行动从而造成法律上的损失 。这种通用的欺诈定义同样适用于信用证欺诈,要求行为人在实施欺诈时是“有意”的。虽然举证责任归于开证申请人,似对其不利,但严格适用信用证欺诈例外原则对于整个信用证制度来说是有好处的,毕竟它是对信用证独立性原则的一种冲击与突破。
5 国际商会对信用证欺诈例外的态度
《美国统一商法典》接受了上述判例所确立的原则,将其法典化,并作了进一步的发展。英国法院在一些涉及到欺诈的案例中也明确承认了美国有关判例的说服力.可见,英美判例与法律基本上已形成共识,承认了受益人欢诈构成对独立抽象性原则的适用例外。但国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》强调,只要受益人所提交的单据符合信用证的要求,开证行就必须付款(must pay),可见它坚持了信用证独立于基础交易这一原则。《统一惯例》的这些规定,主要是维护银行的利益,使银行不致卷人买卖双方由合同而引,起的纠纷。但其客观上造成了在银行已经明知的情况下,让买方独自来承担可能遭受卖方欺诈的风险,这显然是不合情理的,同时也是与国际贸易发展的趋势不相吻合的。国际商会仅仅是一个民间组织,并不代表法律。但它是《统一惯例》的拟定人,而《统一惯例》又是目前世界上为一百多个国家和地区的银行所接受的商业习惯和做法,因此国际商会对此问题的看法肯定具有分量。而国际商会显然也意识到了过分严格适用独立抽象性原则的不合理性,尽管由于存在着两大法系调和之困难,使之未能在《统一惯例》中明确规定“欺诈例外”,但它的一些非正式意见已是以说明其倾向性。在被一孟加拉国银行问及在一份假提单下,付款行与开证行的偿还责任时,它说“本商舍认为,议付行(向开证行)提交一份已被证实为伪造的提单时,受第9条的保护,除非其自身参与了欺诈,或其在单据提交前已知晓欺诈情形,或在单据表面即表明具有欺诈时未尽合理注意之义务。本商会注意到,这一点于多数法院的意见是一致的。”
6信用证欺诈的司法救济,